裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國89年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第三六號Ａ
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一一二九號中華民國八十八年十一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第九九三一號、八十八年度毒偵字第五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十二年間因犯施用毒品罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年四月確定，已於八十五年十一月四日假釋付保護管束期滿執行完畢；又於八十五年十月間犯施用第一級毒品罪，經同院於八十七年六月一日以八十七年度訴緝字第五五號裁定送臺灣臺南看守所附設觀察勒戒所執行觀察勒戒後，因無施用毒品傾向而於八十七年七月八日諭知免刑在案，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命概括之犯意，自八十八年六月下旬起至同年八月八日止，先後多次在臺南市○區○○路二段五○號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因，及以吸食器施用第二級毒品安非他命，每二、三天施用乙次。嗣於同年八月八日下午四時許，在臺南市○區○○路二段五○號住處被警方查獲，並扣得其所有海洛因三包（包裝重一‧○六公充，驗餘淨重○‧八五公克）及專供施用海洛因用注射針筒三支、削尖安非他命吸管乙支，並經臺灣臺南地方法院於八十八年八月九日以八十八年度毒聲字第二三七三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經臺南縣警察局善化分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實業據上訴人即被告甲○○於警訊及偵審中坦承不諱，並有搜索扣押證明筆錄附卷足憑，復有其所有海洛因三包及專供施用海洛因注射針筒三支、削尖安非他命吸管乙支扣案足資佐證。而被告甲○○送至臺灣臺南看守所附設觀察勒戒所觀察勒戒後，經該所採其尿液檢驗，亦呈海洛因及安非他命陽性反應，有該所尿液檢驗報告書乙紙在卷足按（詳八十八年度毒偵字第五一號第一頁）。至於扣案海洛因三包，經函送法務部調查局鑑驗結果，證實為海洛因成分，包裝重一‧○六公充，驗餘淨重○‧八五公克，亦有該局八十八年八月廿六日(88)陸字第八八一六七三二號鑑驗通知書乙份在卷足稽（詳八十八年度偵字第九九三一號第五頁）；足證被告甲○○前開所供，洵與事實相符，自足作為其論罪科刑之基礎。故其連續施用海洛因及安非他命犯行，事證明確，堪以認定。
二、次查被告甲○○曾於八十五年十月間犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺南地方法院於八十七年六月一日以八十七年度訴緝字第五五號裁定送臺灣臺南看守所附設觀察勒戒所執行觀察勒戒後，因無施用毒品傾向而於八十七年七月八日諭知免刑在案，有該院八十七年訴緝字第五五號刑事裁定及判決各乙件在卷可參（詳八十八年度毒偵字第五一號第四頁至第六頁）。被告甲○○復因本件施用毒品犯行，經原審法院以八十八年度毒聲字第二三七三號裁定送臺灣臺南看守所附設勒戒處所實施觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，此有該所八十八年八月三十日南所京衛字第一六六九－四號函檢送證明書乙份附卷可參，自係於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第一級及第二級毒品罪，依同條例第二十條第三項前段規定，即不適用同條第二項規定。易言之，應依一般刑事訴訟程序處理，且應於刑之執行前先令入戒治處所施以強制戒治，藉收刑罰及保安處分雙重功能。
三、查『海洛因』、『安非他命』依序為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱第一級、第二級毒品，被告甲○○竟予施用。核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。其非法持有海洛因、安非他命之低度行為，應為其進而施用之高度行為所吸收，不另論以持有罪。至其施用第一級、第二級毒品先後多次犯行，均時間緊接，所犯構成要件亦復相同，皆顯係基於概括之犯意反覆為之，俱為連續犯，各應依法論以一罪，並加重其刑。所犯前開兩罪，犯意各別，行為互殊，則應分論併罰。又被告甲○○曾於民國八十二年間因犯施用毒品罪，經原審法院判處有期徒刑三年四月確定，已於八十五年十一月四日假釋付保護管束期滿執行完畢，有本院刑案被告全國全案紀錄表乙份足按。刑畢未逾五年，再犯本件有期徒刑以上刑之案件，係屬累犯，依法遞加其刑。
四、原審以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第二項、第三項（原判決漏載）、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款規定，並審酌被告甲○○犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度與所生危害等一切情狀，就施用安非他命部分量處有期徒刑十月，施用海洛因部分量處有期徒刑一年十月，復依法定其應執行刑為有期徒刑二年四月。扣案海洛因三包（包裝重一‧○六公充，驗餘淨重○‧八五公克），為第一級毒品，注射針筒三支、削尖吸管乙支，均屬專供施用第一級、第二級毒品器具，俱依毒品防治條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官林金村
法官黃壽燕法官茆臺雲右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘不得上訴。
法院書記官吳銘添中華民國八十九年一月二十八日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。