裁判字號：最高法院102年台上字第1475號民事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：請求拆屋還地等
最高法院民事判決一○二年度台上字第一四七五號上訴人 巫乾正
巫廖會 共同訴訟代理人 廖蕙芳 律師上訴人 黃河
黃雅英 黃美華 黃嘉生 黃張滿妹 共同訴訟代理人 康英彬 律師被上訴人陳蘇𤆬治
陳淑麗 陳寶瓊 陳文鶯 邱俊宏 邱勝飛 邱志成 邱碧姿 邱新永 邱顯宗 邱萬得蔡 邱玉蘭 邱芳汶 黃 陳草鳳 葉 王沅 葉月寶 葉美娜 沙 陳銅銀 陳韻 共同訴訟代理人 吳秀菊 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國一○一年八月三十一日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第五○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人拆屋還地及給付不當得利，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：坐落桃園縣中壢市○○段中壢老小段一四之
一、一四之二、一四之三一、一一之四一等地號土地（下稱系爭土地）之所有權應有部分十分之八（下稱共有權），原為 伊之 被繼承人 陳蘇葱 所有，陳蘇葱於民國四十四年七月三十日過世，由伊繼承系爭土地共有權，並辦理繼承登記完畢，各人登記應有部分如原判決附表（下稱附表）八所示。上訴人巫乾正 以次 二人（下稱巫乾正等二人）所有桃園縣中壢市○○路○○○號房屋（下稱三五四號房屋）、及上訴人黃河以次五人（下稱黃河等五人）共有同路三五六號房屋（下稱三五六號房屋），坐落系爭土地，無正當權源，為無權占用，致伊受有相當於租金之損害。依民法第八百二十一條、第七百六十七條、第一百七十九條規定，求為命巫乾正等二人及黃河等五人各自將三五四號、三五六號房屋拆除，返還占用土地與伊及其他共有人；並依序分別給付伊如附表
二、附表四所示不當得利之判決。並於原審主張如認兩造間就系爭土地有租賃關係存在，上訴人亦應給付租金等情，乃追加備位之訴，求為命上訴人給付如附表十編號１、２所示租金之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人以：三五四號房屋早於四十一年間即已存在，巫乾正等二人之被繼承人 巫振鐮 於五十餘年間取得該房屋後，即向訴外人 陳水模 承租系爭土地，均由陳水模、 陳文毅 父子與伊訂立租約、協議租金數額、收取租金等，縱其父子無權出租，亦有民法第一百六十九條表見代理之情形，巫乾正等二人與被上訴人間就系爭土地有租賃關係存在，且有依約繳納租金，並無欠租；陳水模於二十二年間取得系爭土地所有權，黃河等五人之被繼承人 黃志文 於二十七年間興建三五六號房屋後，均按期繳納基地租金與陳水模。依日據時期日本國民法規定，推定為地上權人。被上訴人之被繼承人陳蘇葱為陳水模之生母，於三十七年間買受系爭土地共有權後，亦委託陳水模收取租金；縱非如此，陳水模對外以陳蘇葱代理人或管理人之名義向黃志文收取租金，應為陳蘇葱所知悉而未表示反對意見，亦有表見代理之情形。八十五年後之租金因陳水模未來收取，經黃志文多次催告未果，已依法清償提存，並無遲延付租等語，資為抗辯。
原審就被上訴人請求上訴人拆屋還地及給付不當得利部分之先位之訴，廢棄第一審所為被上訴人部分敗訴之判決，改判命巫乾正等二人及黃河等五人各自拆除三五四號、三五六號房屋，返還占用土地與被上訴人及其他共有人；並依序分別給付如附表二、附表四所示之不當得利本息。暨維持第一審所為被上訴人部分敗訴（超過如附表二、附表四所示之不當得利本息部分）之判決，駁回被上訴人之上訴（未據被上訴人上訴，非本院審理範圍，以下不予論述）。無非以：訴外人 陳番 與陳蘇葱為夫妻，陳水模為其親生子，自幼出養予 陳泰 。陳蘇葱於四十四年七月三十日死亡，陳番於六十七年八月三十日死亡，被上訴人為陳蘇葱之全體繼承人。陳水模於九十五年間死亡。系爭土地為被上訴人與訴外人陳文毅共有，所有權應有部分各為十分之八（被上訴人合計）、十分之二。巫乾正等二人所有三五四號房屋、黃河等五人共有三五六號房屋占有系爭土地之面積及坐落位置分別如原判決附圖所示等情，為兩造不爭之事實。查陳水模與陳蘇葱先後於二十二年、三十七年間取得一四之一、一四之二地號土地所有權。三五四號房屋之房屋稅起課時間為十六年一月間，巫乾正等二人之被繼承人巫振鐮先後於五十三年、五十五年間因贈與及買賣各取得該房屋所有權應有部分各二分之一，嗣由巫乾正等二人繼承取得；黃河等五人之被繼承人黃志文於二十七年間在系爭土地上興建三五六號房屋，並自同年一月間起課房屋稅等節，雖足證該二房屋占用系爭土地之年代久遠，衡諸常情，土地所有人不可能不知情，然單純沈默並非意思表示，不得以土地所有人之沈默視為對建物占用土地之同意，是陳蘇葱及其繼承人未及時向上訴人主張權利，尚不足以憑認陳蘇葱及被上訴人默示同意上訴人占有系爭土地。按民法第一百六十九條規定之表見代理係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形者，自應以無代理權人表明為本人代理之旨，始足當之。若無代理權人以自己名義為法律行為，即無表見代理可言。觀上訴人提出之租金收據所示，巫乾正等二人部分係陳水模分別於五十五年至七十八年間所出具，載明七十八年度及以前租金全部繳清、陳文毅於九十九年五月三十一日立據，載明收受九十七及九十八年度租金；黃河等五人部分，則係陳水模於六十二年至七十七年間出具，載明向黃志文領收地產租谷或新台幣若干，陳水模並於八十年九月二十六日以存證信函請求黃志文調整租金；均在陳蘇葱死亡之後，且未表明代理陳蘇葱之繼承人收取或發函之旨，自無從證明陳蘇葱之繼承人合意與上訴人或其被繼承人締結基地租賃契約而收取租金。至黃志文自八十五年間起至九十八年間止，多次以存證信函通知陳水模收租，復於九十九年間向法院提存租金之事實，亦不足為被上訴人與黃志文間有系爭土地租賃關係存在之證明。是被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，乃無法律上之原因而受利益，致其受有損害，依民法第七百六十七條及第一百七十九條規定，請求上訴人拆屋還地及返還相當於租金之不當得利，即屬有據。茲審酌系爭土地位於桃園縣中壢市○○路與中豐路口，屬城市地方土地，附近傳統商店林立，商業活動繁榮，生活機能健全，三五四號及三五六號房屋均供營商使用等現狀，參以土地法第一百零五條、第九十七條第一項規定，認為上訴人無權占有系爭土地所得利益，以占用土地申報地價年息百分之七計算為適當。以系爭土地九十九年一月之申報地價為準，分別計算自本件起訴狀繕本送達翌日（巫乾正為九十九年四月二十二日、巫廖會為一○○年二月二十三日、黃河等五人為九十九年二月二十三日）起前五年至上訴人返還系爭土地之日止，被上訴人請求巫乾正等二人、黃河等五人依序分別返還不當得利如附表二、附表四所示，即屬正當。被上訴人備位之訴部分則無庸審究等詞，為其判斷之基礎。
按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第一千一百五十一條、第八百二十八條第一項、第三項分別定有明文。查三五四號房屋原為巫乾正等二人之被繼承人巫振鐮所有一節，為原判決認定之事實，果爾，巫振鐮死亡後，於其繼承人分割遺產前，該房屋為其繼承人全體公同共有，被上訴人請求拆除該房屋，應列巫振鐮之繼承人全體為被告，方為適格。巫乾正於第一審陳稱巫振鐮之繼承人除巫乾正等二人外，另有現居美國之巫乾正妹妹一人，且三五四號房屋尚未為遺產分割等語（見一審卷㈡第三○至三一頁），倘屬實在，被上訴人以巫乾正之妹已移居國外，非系爭土地之現占有人為由（見一審卷㈡第一○六頁），就請求拆除三五四號房屋部分，僅列巫乾正等二人為被告，是否適格？洵非無疑，自有究明之必要。原審未察，逕命巫乾正等二人拆除三五四號房屋、返還土地及給付不當得利，不無違誤。其次，黃河等五人抗辯：陳水模雖幼時出養，惟仍與其親生父母陳番、陳蘇葱同居，受其撫養。嗣陳水模遷居中壢市○○路○○○號房屋，毗鄰三五六號房屋，陳番亦同住該處；且其催告陳水模前來收租之函件，曾由陳蘇葱之繼承人 陳佳猶 、陳淑麗代收各情，與被上訴人陳韻稱其幼時至他家為童養媳，回家時，陳水模都有在場，證人陳文毅證述陳水模出養七日，養父即死亡，一直由親生父母照顧，陳水模與親生父母及兄弟姊妹均有來往等語（見一審卷㈡第一八○至一八一頁），似無齟齬，所提出之存證信函回執亦蓋有陳佳猶、陳淑麗代收之印文；如其上開辯詞非虛，觀陳蘇葱、陳番二人生有四子五女，其中二子幼亡，餘存長子陳佳猶、次子陳水模及五名女兒，陳佳猶之繼承人為其妻女即被上訴人陳蘇𤆬治以次四人（見一審卷㈠第二○頁陳蘇葱繼承系統表），佐以台灣早期多由男丁管理家業之常情，及系爭土地為陳水模與陳蘇葱共有一節，則黃河等五人抗辯陳蘇葱知情同意陳水模管理出租系爭土地云云，是否全然無據而不可採？非無研求之餘地。倘陳蘇葱生前知情同意由陳水模管理出租系爭土地，其死亡後，其繼承人均知悉系爭土地之占用情形及陳水模管理收租狀態，而容任之，則認定陳水模管理收租未經陳蘇葱繼承人（再轉繼承人）知情同意，是否無違論理及經驗法則？亦值推敲。原審未遑詳查細究，遽認黃河等五人不能證明與被上訴人間就系爭土地之租賃關係存在，亦有可議。再者，被上訴人所有系爭土地所有權之應有部分共僅十分之八，原判決命上訴人將其占用該地所受利益（占地申報地價年息百分之七）「全額」（非以十分之八為度）返還與被上訴人；被上訴人聲明係就起訴前五年之不當得利本金部分，請求上訴人加付法定遲延利息，且計付「至清償日止」（如附表九編號３、４欄所示），原判決命上訴人就不當得利「全部」（包括起訴前五年及自九十九年三月一日起按期給付部分）均應計付利息「至返還土地之日止」；被上訴人於九十九年三月十日提起本件訴訟時，列黃河等五人之被繼承人黃志文為被告，然黃志文早於同年一月二十六日死亡，被上訴人於同年五月二十七日補充理由暨陳報狀始變更（更正）被告為黃河等五人（見一審卷㈠第一五六頁、第一七二頁），原判決未說明理由，即命黃河等五人自九十九年二月二十三日起加付法定遲延利息；均顯有違誤。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。又本件先位之訴既無可維持，備位之訴亦應併予發回，附予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○二年八月七日
最高法院民事第六庭
審判長法官陳重瑜
法官魏大喨法官林恩山法官林金吾法官劉靜嫻本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月十九日
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