裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第1227號刑事判決
裁判日期：民國112年01月04日
裁判案由：妨害秩序
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第1227號上訴人即被告 蔡逸 選任辯護人 林淑婷 律師上列上訴人即被告因妨害秩序案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第252號中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第4158號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 蔡逸刑 之部分撤銷。
上開撤銷部分，蔡逸處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。其中刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
㈡查本件上訴人即被告蔡逸（下稱被告）不服原判決提起上訴
，嗣被告於本院審判期日表明僅就原判決刑之部分提上訴（見本院卷第122頁），對於原判決（如附件）認定之犯罪事實，及所引用之證據及理由、適用法條及罪名均無不服也不要上訴，檢察官、被告及其辯護人並均同意本院依照原審所認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就科刑部分調查證據及辯論（見本院卷第122至123頁）。依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實及罪名），則非本院審理範圍，先予指明。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告前案係屬酒駕，所侵害的是公共危險，而本件妨害秩序所保護的是公共安寧，二者罪質顯然有別，依據司法院775號解釋意旨，應綜合判斷是否適用累犯，被告的前案與本案罪質並不相同，援引累犯並不妥當。
㈡本件被告與被害人甲○○在事後已經達成和解，而且當天事發態樣、侵害社會秩序僅5、6分鐘而已，卻為此適用最低刑度法定刑6月，再以累犯加重，顯有過苛，請考量被告現在是家中經濟支柱，家中還有三位家屬亟待被告扶養，倘讓被告因本案入監服刑，這三位家屬的經濟恐會陷入困頓，請求從輕量刑等語。
三、本院針對量刑之判斷暨撤銷改判之理由㈠關於刑之加重事由：
⒈被告前因不能安全駕駛案件，經原審法院以109年度嘉交簡字
第797號判決判處有期徒刑3月，於110年3月2日易科罰金執行完畢乙節，有檢察官所提出被告之刑案資料查註紀錄表、內政部警政署刑案資訊系統摘要表、原審法院109年度嘉交簡字第797號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。
⒉惟參酌司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係
指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第1387號刑事判決意旨參照）。本院依上開司法院釋字第775號解釋意旨審酌後，認被告本案所為依其犯罪情狀並不合於刑法第59條所定要件，且其前開構成累犯事由之前案紀錄與本案妨害秩序犯行之罪名、手段均有不同，且本案衝突時間非久，其犯罪手段與情節並非重大，尚難認為被告係因主觀上有強烈之犯罪惡性或反社會人格，且漠視法治、輕忽他人權益而對刑罰反應力薄弱，而一再犯罪，難認其對於本案之妨害秩序犯行具有應依累犯規定加重其刑之特別惡性，雖其係於上開前案之有期徒刑執行完畢後之5年內，再犯本案之犯行，然不足以逕認其有刑罰反應力薄弱之情，本院認倘對被告科以不得易科罰金之刑，恐使被告承擔過度之刑罰，而有違反罪責相當原則之虞，故認依被告所犯妨害秩序罪予以審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無依累犯規定加重其刑之必要，故被告雖構成累犯，爰不依刑法第47條第1項規定予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則，且依判決格式簡化原則，不於主文欄中記載「累犯」，併此敘明。
㈡撤銷改判及量刑之理由：⒈原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
，被告於原審審理時，並未與被害人甲○○達成和解，但於本院審理中業與被害人甲○○達成和解，有和解書1紙在卷可稽（見本院卷第129頁），足認被告之犯罪後態度顯有不同。再者，本院依釋字第775號意旨審酌，認被告雖構成累犯，但不予加重之理由，業據說明如前。是本案原判決關於被告蔡逸刑之部分既有上開可議之處，自應由本院就原判決該部分予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告不思以理性平和方式與證人甲○○溝通，竟恣意在
公共場所聚集三人以上，對甲○○施暴，在馬路上與甲○○拉扯、投擲物品，並使馬路上散落碎片產生交通危害，被告並持足為兇器之鐵棍犯本案，所為實屬不該。惟被告於原審及本院審理時均坦承犯行，又於本院審理中業與被害人甲○○達成和解，且本案衝突時間非久，其犯罪手段與情節並非重大，兼衡被告於原審審理中自陳大學畢業之智識程度，已離婚，育有2名未成年子女，目前由母親照顧，在機械公司工作（於本院稱現在麵店工作，有時會去兼職粗工），與父母、小孩同住，家裡經濟普通等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官柯文綾提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。
中華民國112年1月4日
刑事第三庭審判長法官郭玫利
法官林臻嫺法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國112年1月4日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴字第252號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告王伯修
蔡逸柯信億上列被告等因妨害秩序案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4158號），本院判決如下：
主文王伯修共同犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生交通往來之危險罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡逸共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生交通往來之危險罪，累犯，處有期徒刑柒月。
柯信億共同犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生交通往來之危險罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、王伯修、蔡逸與甲○○相約在嘉義市○區○○路00號之甲○○住處談事情，蔡逸邀 李明學 （另以111年度嘉簡字第691號審結）一同前往，並以電話聯繫柯信億，請其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載蔡逸、王伯修、李明學，前往甲○○住處。王伯修、蔡逸、柯信億、李明學於民國110年4月11日20時15分許，抵達嘉義市○區○○路00號甲○○住處後，其等明知甲○○住處外之南興路為公眾通行、車輛往來之公共場所，倘於該處聚集三人以上而發生衝突，勢將波及他人，影響社會治安及秩序，竟共同基於在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之犯意聯絡，由王伯修進入甲○○住處，將甲○○叫出屋外，在上址住處外之馬路旁出手毆打甲○○臉部，並用右腳踢甲○○下半身，李明學則出手推甲○○。蔡逸並意圖供行使之用而持於現場拾得、客觀上足為兇器之鐵棒1支攻擊甲○○，及持花盆砸向甲○○。柯信億則拿裝水之瓷盤朝甲○○丟擲，致破碎散落一地。其等於馬路上拉扯、扭打，且使容器碎片散落在快車道、機車道路面上，致生交通往來之危險。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告王伯修、蔡逸、柯信億於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，先予說明。
二、上開犯罪事實，業據被告王伯修、蔡逸、柯信億於本院審理時均坦承不諱（本院卷第68、141、162、168、175頁），核與被告王伯修、蔡逸、柯信億於警詢中之證述、共同被告李明學於警詢中之證述、證人甲○○於本院審理時之證述、證人即甲○○之鄰居 江夏竹 於警詢中之證述大致相符（警卷第5-12、27-33、50-56、71-78、109-113頁、本院卷第167頁）。
並有本院勘驗筆錄及附件各1份、被告柯信億手機對話紀錄翻拍照片1張、監視器截圖12張、當庭截圖1張、監視器光碟1片附卷可憑（警卷第37、124-129頁、本院卷第73、89、16
3、181-186頁）。是依上揭補強證據已足認被告王伯修、蔡逸、柯信億於本院所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告王伯修、蔡逸、柯信億犯行堪予認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按刑法妨害秩序罪章之第150條業於109年1月15日修正公布，並自同年月17日生效施行，本次修法理由略以：「為免聚集多少人始屬『聚眾』在適用上有所疑義，爰參酌組織犯罪防制條例第2條第1項及其於106年4月19日修正之立法理由，認三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，以臻明確」、「倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能」、「實務見解有認本條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符，如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並非意圖妨害秩序，除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害秩序罪（最高法院31年上字第1513號、28年上字第3428號判決參照）。然本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。」。次按犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。刑法第150條第2項，得加重其刑至二分之一，係就刑法第150條第1項之基本犯罪類型，參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，已就刑法第150條第1項犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照）。
（二）被告王伯修、蔡逸、柯信億、共同被告李明學集結在證人甲○○住處外，並與證人甲○○在南興路馬路快車道、機車道上拉扯、投擲物品，而為施以強暴脅迫犯行，客觀上確已造成他人之危害，主觀上亦應可預見其等行為將造成在場目睹聽聞、甚至經過該處之公眾或他人恐懼不安，實已該當「在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫」之構成要件。又被告蔡逸於本院準備程序時陳稱：我是空手過去的，我打甲○○的鐵棒是在新北平餐廳那邊撿的等語（本院卷第68頁），則攜帶兇器犯之之部分，係被告蔡逸臨時起意，尚難認定被告王伯修、柯信億對此有所預見。
（三）核被告王伯修、柯信億所為，均係犯刑法第150條第2項第2款及同條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生交通往來之危險罪；被告蔡逸則係犯同法第150條第2項第1、2款及同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生交通往來之危險罪。起訴書之所犯法條欄雖漏未論及攜帶兇器犯之之加重條款，然已於犯罪事實欄中敘明被告蔡逸持鐵棍攻擊之行為，此部分亦經本院當庭告知所犯法條（本院卷第178頁），附此說明。
被告3人及共同被告李明學就除被告蔡逸攜帶兇器部分之其他行為，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）又犯刑法第150條第2項之罪，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌被告3人於本院審理時均坦承犯行，且證人甲○○對於傷害部分，亦未追究其等刑事責任，自被告3人、共同被告李明學與證人甲○○在馬路上發生肢體衝突至衝突結束，期間約
6、7分鐘，對社會秩序及交通安全所生危害之程度並非極為嚴重等情，認未加重前之法定刑應足以評價其等之犯行，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。
（五）關於累犯之部分，說明如下：
1、檢察官依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，提出被告蔡逸之刑案資料查註紀錄表、內政部警政署刑案資訊系統摘要表、本院109年度嘉交簡字第797號判決各1份（警卷第136-138頁、偵卷第27-31頁、本院卷第55-58頁），證明被告蔡逸於本案構成累犯。查被告前因不能安全駕駛案件，經本院以109年度嘉交簡字第797號判決判處有期徒刑3月，於110年3月2日易科罰金執行完畢乙節，有檢察官所提上開資料各1份在卷可憑。被告蔡逸於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
2、按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋文參照）。該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號、109年度台非字第139號、109年度台上字第3018號判決意旨參照）。
3、檢察官並稱：被告蔡逸前已受有期徒刑之宣告，不知謹慎自持，對刑法之反應力薄弱，請求依累犯加重其刑（本院卷第179頁）。本院審酌上情及被告蔡逸本案之犯罪手段、情節，認本件被告蔡逸不適宜量處最低法定刑，亦無何情輕法重而有刑法第59條減輕其刑規定之適用情形等，綜合判斷被告蔡逸並無因加重本刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，本院認本件被告蔡逸應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（六）爰審酌被告3人不思以理性平和方式與證人甲○○溝通，竟恣意在公共場所聚集三人以上，對證人甲○○施暴，在馬路上與證人甲○○拉扯、投擲物品，並使馬路上散落碎片產生交通危害，被告蔡逸並持足為兇器之鐵棍犯之，其等所為實屬不該；然被告3人於本院審理時均坦承犯行，本案衝突時間尚非歷時甚久，犯罪情節未達難以控制程度；被告王伯修自陳高職肄業之智識程度，未婚，沒有小孩，入監前自己住，從事太陽能，經濟普通；被告蔡逸自陳大學畢業之智識程度，離婚，有2個小孩目前由母親照顧，在機械公司工作，與父母、小孩同住，家裡經濟普通；被告柯信億自陳高中肄業之智識程度，已婚，有1個小孩，太太現在懷孕中，目前與太太、小孩同住，從事高爾夫球杆的製作工作，家裡經濟勉持，及其等之分工情形及參與程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告王伯修、柯信億部分，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文)，判決如主文。
本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國111年7月28日
刑事第八庭審判長法官謝其達
法官盧伯璋法官鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國111年7月28日
書記官李玫娜附錄論罪法條刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。