裁判字號：臺灣彰化地方法院87年訴緝字第71號刑事判決
裁判日期：民國90年03月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決八十七年度訴緝字第七一號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人楊振芳律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一一
三五、一一三六號）及移送併辦（八十七年度偵字第八六五一、一０五九０號，八十八年度偵字第一六二、九一六六號，八十八年度毒偵字第一一三四、一三五三號），本院判決如左：
主文乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。又連續施用第二級毒品，免刑。扣案之安非他命壹包（毛重零點肆公克）、壹包（毛重壹點貳公克）、壹拾叁包（毛重柒拾柒點貳公克）、沾有安非他命之玻璃管肆支，均沒收銷燬之；吸食器壹組沒收。
事實
一、乙○○明知安非他命係經行政院衛生署公告管制之禁藥，不得非法轉讓，竟於民國八十七年二月六日某時，因友人甲○○向其索討安非他命施用，遂在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號住處內，將不詳數量之安非他命交予甲○○所指派前來之 呂國義 ，並由呂國義轉交甲○○收受施用，而予無償轉讓。乙○○又另基於概括犯意，自八十七年一月上旬起至八十八年十月二十七日止，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號等地，以將安非他命置於鋁箔紙或玻璃管上，用火燒烤吸食煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命。嗣經警於（一）八十七年二月六日下午五時許，在彰化縣○村鄉○○路五十六之三號查獲甲○○，自其身上扣得乙○○所轉讓、施用剩餘之安非他命一包（毛重約零點四公克），並循線前往彰化縣○村鄉○○路○○○號查獲乙○○，並扣得乙○○所有之吸食器一組，（二）八十七年六月三日上午五時許，在彰化縣○○鄉○○路與復興路口查獲，（三）八十七年七月二十四日凌晨二時三十分許，在南投縣○○鎮○○路○○○號「元富汽車旅館」一０七號房內查獲，（四）八十七年十一月二十四日下午三時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號住處查獲，並扣得乙○○所有之沾有安非他命之玻璃管四支，（五）八十八年九月四日晚間九時三十五分，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號查獲，（六）八十八年九月十四日上午十時五十五分許，再彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號查獲，並扣得安非他命一包（毛重一點二公克），（七）八十八年十月二十七日上午十一時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○巷○○○弄○○○號內查獲，並扣得安非他命十三包（毛重七十七點二公克）。
二、案經台中市警察局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦後，由本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、右揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○證述情節相符。且其先後多次獲案後，經警採其尿液送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書二紙、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書五紙、南投縣衛生局尿液檢驗單一紙附卷可稽，復有前揭扣案物品可資為憑，足徵被告所為自白確與事實相符。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、查安非他命經行政院衛生署於六十八年七月七日以衛署藥字第二二一四三三號、六十九年十二月八日以衛署藥字第五九六七二號公告列為藥物藥商管理法第十六條第一款之禁藥，屬不准登記之藥品，且禁止使用、轉讓在案。嗣雖於七十九年十月九日同署衛署藥字第九０四一四二號復公告將安非他命類藥品改列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成麻醉藥品管理，不得非法吸用、販賣、運輸、製造，惟仍不失其為禁藥性質，現藥物藥商管理法已於八十二年二月五日修正更名為藥事法，惟上開規定仍有適用。又被告無償轉讓安非他命後，八十七年五月二十日新修正公布之毒品危害防制條例第二條第一項第二款，將安非他命列為第二級毒品，同條例第八條第二項同有處罰轉讓第二級毒品安非他命之規定，惟比較新舊法，以修正前之藥事法第八十三條第一項之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書，應適用舊法即上開藥事法之規定處斷。核被告轉讓安非他命之行為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪；其施用第二級毒品安非他命之行為，則係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。公訴意旨就前揭被告提供安非他命予甲○○施用之部分，雖認其有販賣安非他命之犯罪事實，而以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪名據以起訴，然此部分業經證人甲○○於本院訊問時 陳稱渠 等二人間僅有無償轉讓之情形，核與被告所辯亦屬相符，而證人甲○○前於警訊時所稱被告販賣毒品乙節縱認屬實，惟其亦未就被告有藉此賺取差價營利之主觀意圖及客觀事實詳為說明，亦難據為認定被告販賣安非他命犯行之認定，應認僅為無償轉讓安非他命，較屬妥適。是公訴人據以起訴之法條容有未洽，惟其社會基本事實既屬同一，本院自得予以審酌，並變更起訴法條。又被告連續施用安非他命犯行之終了時間，係於毒品危害防制條例公布施行後之八十八年十月二十七日，應論以該條例第十條第二項之施用第二級毒品罪名，公訴人就此部分以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款提起公訴，亦非允當，然其仍屬同一社會基本事實，亦應予以變更起訴法條，併此敘明。被告轉讓及施用安非他命前後持有禁藥及第二級毒品之低度行為，應為轉讓及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間接近，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告自八十七年六月三日或其前四日內某時起至八十八年十月二十七日止施用安非他命而經檢察官移送併辦部分，雖未據起訴，然此因與前揭業經起訴之施用安非他命部分有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審理。爰審酌被告轉讓安非他命行為之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後坦承犯行之態度，就其轉讓禁藥部分量處主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。而被告經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，後經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣經撤銷該停止戒治，於八十九年八月二十六日戒治期滿等情，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、戒治執行指揮書、裁定書等在卷可按，應依法就其施用第二級毒品部分為免刑之判決。扣案之安非他命一包（毛重零點四公克）、一包（毛重一點二公克）、十三包（毛重七十七點二公克），均屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，而沾有安非他命之玻璃管四支，因與沾附其上之安非他命無從析離，亦應視同安非他命，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以沒收銷燬。另扣案之吸食器一組，係供犯施用毒品罪所用之物，且屬被告所有，業據其供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。
三、又被告為轉讓禁藥行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，經比較修正前後之規定，以修正後之新法較有利於被告，爰依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後之刑法第四十一條第一項前段，而諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○為圖營利，乃基於概括之犯意，自八十七年一月間起連續在彰化縣○村鄉○○路○○○號住所販賣化學合成麻醉藥品安非他命予丙○○吸食，因認被告涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：伊並無販賣安非他命情事，而丙○○前後多次所述均屬不一，不足採信等語。經查：證人丙○○前於警訊中證稱：係自八十七年元月間開始向被告購買，最後一次約為八十七年二月一日，每次約買一錢重，價值新台幣（下同）五千元，均前往被告家中交易等語；惟其另於偵訊中卻稱：八十六年間向被告買過二次，分別為十月及十一月，每次約七、八千元等語；迨本院囑託臺灣台東地方法院訊問證人丙○○時，竟改稱：不確認伊所購買安非他命之對象「小珍」即為被告，伊購買該毒品之地點係在臺中某路邊，交易次數約有三、四次等語。是依證人丙○○上開證言觀之，就其所稱與被告交易毒品之時間、地點、次數、金額等重要事項，前後所言均非完全合致，且其甚至無從確認販售毒品之人是否即為本案被告，所為證詞非無重大瑕疵可指，自難憑採。被告前揭所為辯解，即非無由，應可採信。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之犯行，此部分之犯罪要屬不能證明，因公訴人認此與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項但書，第三百條，藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官古慧珍到庭執行職務。
中華民國九十年三月十六日
臺灣彰化地方法院刑事第三庭
法官高文崇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
法院書記官楊筱惠中華民國九十年三月二十三日毒品危害防制條例第十條：
①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。