裁判字號：最高法院101年台上字第2086號刑事判決
裁判日期：民國101年04月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二○八六號上訴人 謝坤村 選任辯護人 林正杰 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月十四日第二審判決（一００年度侵上訴字第八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第八一六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人謝坤村有原判決事實欄所載對於十四歲以上未滿十六歲之告訴人Ａ男（人別資料詳卷）為性交之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交罪，處有期徒刑五年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。上訴意旨略稱：（一）、原判決有下列應於審判期日調查之證據而未予調查之違法：１、原判決認定上訴人係於網路聊天室認識Ａ男等情。惟該聊天室為限制級網站，未滿十八歲者不得進入瀏覽，且Ａ男身體外觀上難以令人認知其未滿十八歲，故上訴人認為Ａ男當時已年滿十八歲。雖Ａ男曾於警詢時指稱：伊曾告知上訴人 伊虛歲 十五歲云云。原判決未依職權調查該網路聊天室之內容，或其他補強證據證明Ａ男之陳述確有相當之真實性，即為不利上訴人之認定。２、第一審法院囑託台北市立聯合醫院ＯＯ院區對上訴人為精神鑑定，然並非所有承接司法精神鑑定業務之精神科專科醫師均有受過司法精神醫學之訓練。
本件鑑定人是否有接受司法精神醫學課程，而就鑑定事項有特別知識經驗者，原審未傳訊鑑定人到庭接受上訴人或其辯護人詰問、說明，且於鑑定人於鑑定前未依法為必為公正誠實鑑定之具結。３、本件起訴書證據清單編號四為扣案之ＳＤ記憶卡（以下或稱ＳＤ卡）一張，待證事實為：證明上訴人持有之ＳＤ記憶卡內有上訴人與Ａ男合照及Ａ男上半身赤裸之相片二張之事實。惟原判決卻載述：「警方由被告（指上訴人）所有之ＳＤ記憶卡內擷取出被告與Ａ男下列對談內容：『被告：我家有獨立筒的彈簧床，很舒服喔。』『Ａ男：那明天可以去你家作運動弄弄，你一天可以做幾次？』『被告：大約五至六次。』『Ａ男：期待明天的來臨。』有錄音譯文在卷可考」等情。該ＳＤ卡內之對話，係警方於審判外擅自擷取之傳聞證據。其完整之對話究竟為何，原審未經勘驗或製作全部之錄音譯文，即為上訴人不利之認定。（二）、原判決採納台北市立聯合醫院ＯＯ院區對上訴人所為精神鑑定之鑑定報告書內容，載述：「謝員（指上訴人）於（民國）九十八年三月十七日受警訊（詢）時，同年四月二十四日、七月二十二日受檢察官訊問時，對於案件相關詢問皆能切題回答；同年十月五日受法官訊問時，其應答內容卻大抵乖離現實，或答非所問，彷若其『精神』或『智能』『異常』。」等由。惟上訴人於九十八年三月十七日警詢時稱其教育程度為博士（實際為國民中學畢業），並陳述：「我有太多門號約一百個」云云。於同年七月二十二日偵訊時稱：「（『 小杰 』是你自己？）不是。有八個『小杰』。」等詞。顯見上訴人確有精神或智能異常之現象，原判決之認定與警詢、偵訊筆錄之記載不符。況本件另由國立ＯＯ大學醫學院附設醫院、台北市立ＯＯ醫院所出具之診斷書，均診斷上訴人於就診時有「精神分裂症」，原判決就上開有利上訴人之證據不予採納，又未說明理由，有判決理由矛盾及理由不備之違法。（三）、原判決以警方由上訴人所有之ＳＤ卡內擷取出上訴人與Ａ男下列對談內容：「上訴人：我家有獨立筒的彈簧床，很舒服喔。」「Ａ男：那明天可以去你家作運動弄弄，你一天可以做幾次？」「上訴人：大約五至六次。」「Ａ男：期待明天的來臨。」等錄音譯文作為證明上訴人與Ａ男有肛交、口交之間接證據。惟該錄音譯文不必然指涉二人間有性交行為，且上訴人與Ａ男合照之二張照片亦無性交行為，均不足為上訴人對Ａ男為性交之佐證。況由該錄音譯文觀之，Ａ男主動表示：可以去上訴人家、期待明天的來臨等詞，足見係Ａ男主動參與，而非上訴人誘導。倘如Ａ男所稱：於第一次發生肛交時，曾因疼痛將上訴人踢開云云。Ａ男理應拒絕上訴人日後之邀約，但Ａ男卻仍多次赴約，有違經驗法則。原判決僅憑Ａ男單一指訴，未有其他補強證據，執上開錄音譯文為不利於上訴人之認定，有判決適用法則不當之違誤等語。惟按：（一）、鑑定，係法院或檢察官就須具備專門知識經驗或技能始能判斷、檢驗之待證事實，選任鑑定人或醫院、學校及其他相當之機關、團體，提供其判定意見之證據方法。就特定之待證事實有無實施鑑定之必要，係事實審法院之職權。又法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依同條第一項後段規定，命實際實施鑑定之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報告或說明，惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌決定之權。另依同法第二百零八條第二項規定，於前項由實施鑑定之人為言詞報告或說明之情形，當事人、辯護人始得準用同法第一百六十六條至第一百六十七條之七等規定，對實施鑑定之人詰問，惟若法院認鑑定機關、團體所提之書面鑑定報告，內容完備而明確，別無傳喚實施鑑定之人為言詞報告或說明之必要時，當事人、辯護人即使因而無法對之行詰問，亦無侵害其詰問權可言。台北市立聯合醫院函檢附該院ＯＯ院區之精神鑑定書，形式上符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條之規定要件。而原判決就證人Ａ男之證言及上訴人之精神鑑定書等直接、間接證據，依其調查結果而為綜合之判斷，認定上訴人有對Ａ男性交之犯行，此項認定，核與經驗法則及論理法則無違。原審因認本件待證事實已臻明確，未再命對上訴人實際實施精神鑑定之人到場，使上訴人對之詰問，揆諸前揭說明，不容指為違法。（二）、刑事訴訟法第二百零八條第一項係規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」，至於同法第二百零二條鑑定人具結之規定，則不在準用之列。則法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定時，未經實施鑑定之個人簽名或具結，鑑定結果仍具證據能力；僅法院或檢察官為探求真實及究明鑑定之經過，於必要時，得命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明。非謂於囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人鑑定之情況，必經實際實施鑑定或審查之人先行具結，其書面鑑定報告始得作為判決之基礎。原判決理由貳、一之（三）援用之台北市立聯合醫院ＯＯ院區精神鑑定報告書，係由第一審法院囑託該醫院鑑定。依原審一００年三月二十一日上午之審判筆錄記載，原審審判長於審判期日，已提示卷附之該鑑定報告書並告以要旨，予上訴人及其辯護人表示意見後，原判決採納業經合法調查之上開鑑定書，作為判決之基礎，於法無違。上訴意旨就此指摘，要非合法上訴理由。（三）、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。證據如與發見真實不具關聯性者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。原判決事實載明Ａ男係000年0月出生，及依憑Ａ男指證伊在網路上聊天，有跟上訴人說伊虛歲十五歲等情無訛，而為上訴人明知Ａ男當時年僅十四歲餘之認定。該部分事實並無不明瞭之情形，原審就此未依職權再行調查，此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得資為合法之第三審上訴理由。
（四）、關於上訴意旨（一）之３所述對話內容之譯文，卷查上訴人於警詢時供稱：「我騙他（指Ａ男）的。我有錄音存證。」（見偵字第八一六七號偵查卷第一一頁）；其於原審陳稱：「……ＳＤ卡是黑色的記憶卡，是紀錄證據用的，……」其第一審辯護人則稱：「被害人談話內容不實在。」（見第一審卷第一三九頁正、背面）；上訴人於原審就此部分僅陳稱：「不知道。」而其原審辯護人則稱：「沒有意見。」各等語（見原審卷第一四０頁）。上訴人或其原審辯護人就該部分僅為證明力之爭辯，並未主張前揭譯文與ＳＤ卡之錄音內容有何不一致之情形，亦未聲請勘驗該ＳＤ卡，則原審未另為其他無益之調查，自不生違法之問題。上訴意旨就此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（五）、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包含在內，亦即判決所採用之證據，在直接關係上雖僅足以證明他項事實，然由該他項事實，本於推理作用足以證明待證事實者，即不能任指採證違背證據法則。再者，證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決綜合上訴人之部分供述（於偵訊時承認：Ａ男有到伊住處之事實），證人即告訴人Ａ男之指證（證述上訴人即綽號「小杰」加害伊之情形），及ＳＤ卡內擷取出上訴人與Ａ男對談錄音譯文暨上訴人與Ａ男之合照照片一張在卷等證據資料，以為論斷。並敘明：
１、Ａ男於警詢時陳稱：伊與上訴人性行為次數共七到十次；惟於第一審證稱：伊與上訴人口交、肛交差不多十八次云云。是Ａ男就與上訴人性行為之次數陳述前後不一，惟此應係記憶模糊所致。參諸上訴人於偵查中自承：「（九十八年二月九日元宵節時，你是否第一次帶被害人到你住處？）第一次應該是在一月份，總共來了九次……」、「（被害人去你房間時，你爸媽、哥哥是否在家？）三次有在，四次不在。」等語。本諸罪疑唯輕原則，應認上訴人與Ａ男性行為之次數為七次。２、「謝員受警訊（詢）、檢察官訊問時既皆能切題應答，受法官訊問時、至本院區接受鑑定時應答內容卻乖離現實，明顯訛誤或答非所問，顯係刻意作偽。ＯＯ醫院九十九年二月二十六日、五月六日病歷皆記載謝員狀況『穩定』，致應診醫師開予可調劑三次之慢性病處方。因此，目前並無任何理由認為謝員於審判進行中之精神狀態可能達『心神喪失』之程度。」有台北市立聯合醫院九十九年十一月二十二日北市醫Ｏ字第０九九三四０一０五００號函檢送之該院ＯＯ院區之精神鑑定報告書在卷可憑。參以上訴人與Ａ男在網路上認識時，既知化名「小杰」，並會使用電腦與Ａ男交談、往來，且會告知Ａ男其所使用之行動電話號碼，邀約Ａ男前往其住處時，復會指示Ａ男搭乘捷運新店線至七張站下車，再騎乘機車前往七張站搭載Ａ男至其住處，一同玩電動遊戲，並教導Ａ男如何闖關、破關，在與Ａ男往來期間，與Ａ男對談之間，又無答非所問、胡言亂語之情形，言談與常人無異，且知利用贈送NDSL遊戲機之方式，誘使Ａ男同意與其性交，事後並交代Ａ男不得將性交之情事告知父母，以免事跡敗露，並曾攜同Ａ男前往其位於土城某處工作場所之游泳池游泳等情，業據Ａ男於第一審證述綦詳。足見上訴人在案發時其精神狀態並無對外界事物全然缺乏知覺理會及判斷作用，喪失自由決定意思能力，抑或較普通人之平均程度顯然減退之情形，至為灼然各等情。俱憑卷內證據資料，逐一審認說明或論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。台北市立聯合醫院ＯＯ院區之精神鑑定報告書所載上訴人受警訊（詢）、檢察官訊問時既皆能切題應答等語，應係就其應訊（詢）之經過而為整體之觀察，上訴意旨（二）僅擷取上訴人於警詢、偵訊時之隻字片語，而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。至於Ａ男第一次與上訴人肛交後，何以仍前往上訴人之家中？Ａ男於警詢時陳稱：「（加害人在性侵害你的期間，你為何持續前往加害人家中？有無感覺痛苦？……）會有一點痛，但是我想去玩遊戲機。……」；其於偵訊時復證稱：（〈提示……錄音譯文〉「去你家做運動弄弄」是何意？）是指去他（指上訴人）家做肛交的事情。如果做比較多次一點，『小杰』會較快送我遊戲機。」等語（見偵字第八一六七號偵查卷第二一、九二頁）。是原判決所為之認定，與經驗法則無違。原判決亦非僅憑Ａ男單一指訴，即行論罪，上訴意旨執以指摘，均非上訴第三審之適法理由。（六）、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決就上訴人行為時之精神狀態，既採用台北市立聯合醫院ＯＯ院區之精神鑑定報告書之鑑定結果，有如前述，而該鑑定報告已參酌國立ＯＯ大學醫學院附設醫院、台北市立ＯＯ醫院皆曾診斷上訴人罹患「精神分裂症」之情形，此據前揭鑑定報告書結論第三點載明（見第一審卷第一一一、一一二頁），雖未另就上訴意旨
（二）所述之診斷書，均非屬對上訴人有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，仍不得執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二日
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