臺灣高等法院110年度上訴字第805號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院110年上訴字第805號刑事判決

裁判日期：民國110年05月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第805號上訴人即被告 張家駿 選任辯護人 金學坪 律師
陳觀民 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第144號，中華民國109年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第18108號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張家駿犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
犯罪事實
一、張家駿明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之物品，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國105、106年間某日，在新北市板橋區某釣蝦場門口，以新臺幣（下同）10萬元之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年人，購入如附表編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支、編號2所示具殺傷力之非制式子彈40顆、編號3、4所示具殺傷力之制式子彈12顆而持有之，復自108年3月起，將上開槍彈藏放於新北市○○區○市○路0段000號1樓租屋處（係張家駿前妻王○○承租，兩人已於109年10月5日協議離婚，下稱系爭房屋）。嗣於108年11月28日，張家駿因故與王○○於系爭房屋發生爭吵及肢體衝突，經通報發生家庭暴力事件，員警到場處理時，王○○主動告知員警如附表編號1至4所示槍枝、子彈藏放地點，並當場簽立同意書，同意員警於系爭房屋執行搜索，經警於系爭房屋客廳 彌勒佛 神像下雞精盒內，查扣如附表編號1至4所示之槍枝及子彈。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠搜索、扣押部分⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。而搜索、扣押筆錄乃記載搜索之起迄時間、地點，並製作扣押物品目錄表，自係於搜索完畢後製作（最高法院99年度台上字第292號刑事判決參照）。所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。亦即該同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育及智慮程度等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場即否定其自願性（最高法院107年度台上字第3083號刑事判決參照）。又就房屋而言，如就房屋有管領權限之人（如所有權人、占有人、實際居住或使用之人等）自具有同意搜索之權限。
⒉查被告之前妻王○○乃系爭房屋之承租人，於本案搜索時實際
居住、使用系爭房屋，係就系爭房屋有管領權限之人，且王○○於108年11月28日因與被告發生口角、衝突，遭被告毆打成傷，於員警 蔡雯宇 、 韓孟佑 接獲家庭暴力事件通報前往系爭房屋處理時，主動告知前往處理之員警蔡雯宇被告於系爭房屋內藏放槍枝及子彈，員警蔡雯宇、韓孟佑先返回派出所向所長報告並尋求支援警力，員警蔡雯宇、韓孟佑及 賴欽文 等人再次前往系爭房屋所在之社區中庭，經員警賴欽文告知搜索系爭房屋後倘扣得被告持有具殺傷力之槍彈，會逮捕並移送被告，王○○得知搜索之意思及效果後，親自簽立自願受搜索同意書，同意員警搜索系爭房屋，嗣員警賴欽文搜索後發現如附表編號1至4所示之槍枝及子彈而予以扣案等情，業據證人蔡雯宇、韓孟佑、賴欽文於原審中證述在卷（見原審卷第196至200、214至222、224至244頁），並有淡水馬偕紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、房屋租賃契約、王○○自願受搜索同意書、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見偵卷第32至46頁），證人王○○於原審中亦不否認卷附租賃契約書、自願受搜索同意書均係其親簽，足資認定員警至系爭房屋搜索前已詢問對於系爭房屋有管領使用權限之王○○是否自願同意搜索，王○○已表示同意之旨，並配合警員對系爭房屋進行搜索。
⒊證人王○○固於原審中改稱：因員警一直說家裡有違禁品的話
，承租人也是共犯，又說我之前被查到有仿冒包包，我因氣被告在外面有女人，才會說家裡有槍，且同意員警搜索等詞。惟經原審勘驗到場員警密錄器錄音檔案結果：「男員警（賴欽文）：沒關係，我跟妳說，如果妳同意我們進去，我們就進去裡面把那把槍搜出來，搜出來之後，我們再去請求法官去羈押他，我們警察能做的一定盡可能的幫助妳…王○○：
那可以等他朋友走再進去嗎？男員警：可以…王○○：我有跟你講過…大門進去…就是，這邊是廚房，廚房旁邊…那邊有一尊彌勒佛，彌勒佛旁邊是窗簾…就藏在那裡…男員警：窗簾旁邊？王○○：就窗簾蓋起來，他用一個白蘭氏雞精盒子裝著…男員警：窗簾下面？正下方？王○○：就是像這樣子的角落…」、「男員警：就一把槍，什麼樣的槍？王○○：他是說圓的…男員警：黑色手槍？王○○：好像是，因為我沒有碰過，我只有看過他有時候拿出來擦…有時候帶他朋友去試槍…男員警：黑色？有子彈？……幾顆？大概幾顆子彈？王○○：裡面我不知道，我知道有…他有時候一盒一盒的…男員警：我跟妳說…因為他這個是…槍砲彈藥刀械管制條例，他是七年以上的重罪，我們可以請求法院去羈押他…王○○：他說是圓的，不是改造的…他之前也有槍枝被關過，毒品…男員警：如果說這次我們能夠弄到他抓去關，妳就脫離他了…王○○：對，我希望他抓去關…所以我剛剛就是要他回去講，啊你們再來，所以我又跟他們回去…男員警：小姐那沒關係啦！先這樣，我們待會先讓他離開，離開之後我們進去裡面，因為妳…啊我說妳同意…啊我們就進去裡面搜，搜到之後，如果我們檢測出來有殺傷力…如果說沒有搜到…如果搜出來那支沒有殺傷力，我們肯定會把妳帶走，妳進去拿錢，把錢、貴重物品都帶走，不要在這邊待了…王○○：你們是不是可以把他帶走？…他會一直找我，一直找我，然後傷害我的家人…男員警：如果說那把槍…我跟妳講…我跟妳說如果這把槍有殺傷力的話，他今晚就會被移送…王○○：有，因為…因為那個…我跟他帶朋友去試槍…我在林口的時候，是能開的，我就是希望他被抓去關……這個是能開的…男員警：我們今天來的目的就是這樣我們希望能幫助你，我們會建請法官羈押他，讓他接收司法的審判。」、「王○○：我很怕他被抓走後很快就放出來了，我連搬走的機會都沒有。女員警（蔡雯宇）：那把應該是具有殺傷力的？王○○：對！女員警：妳有跟他去試過？王○○：有！女員警：去哪邊試？王○○：林口…女員警：林口哪邊可以試啊？王○○：廢…廢工廠…女員警：廢工廠？…所以是有子彈？王○○：有，可以開的…女員警：現在確定那把槍還放在那邊？王○○：確定…我確定…我昨天晚上下來故意喝水的時候，我還去摸…女員警：喔！妳還去摸…王○○：盒子還在…女員警：盒子還在…男員警：是這樣子的…因為今天他這個是重罪，所以羈押的機率非常非常高…啊今天如果我們確實進去…如果有查獲到，我們就會把他帶走…我們會把他帶走…妳趁這個時間趕快搬一搬……王○○：你們把他帶走會多久？我趕快搬。男員警：
帶走之後他今天晚上就不會在這邊，到明天如果他被羈押的話，後面他就不會出現了。王○○：他不會交保嗎？男員警：
這要看法官，我們會盡全力跟法官講讓他被羈押，因為他有家暴行為，這段期間你趕快搬走。王○○：他有前科，也是槍砲。男員警：我知道他有前科，我是這邊的管區。」、「男員警：待會…把一些貴重的物品…我們如果有查到，我們就把他帶走…那這段期間妳趕快把重要的東西搬一搬…趕快離開這個家…王○○：因為我昨天晚上還有去摸，所以我確定那個盒子還在…因為他有時候會帶出去…男員警：好…那…我們先…所內還有人嗎？…我們送一張同意搜索票…女員警：ㄟ…你不是有帶嗎？男員警：有嗎？女員警： 忠穎 學長不是有帶？男員警：我打給忠穎…王○○：那是要我簽名？男員警：對！王○○：
那這樣我怕他以後會找我…男員警：這是你躲開他的唯一機會…真的，妳沒有再下一次機會了…下一次，他會不會殺妳我不知道…王○○：這間房子是我簽約的…女員警：妳簽約的？王○○：我簽約的，不是他…」、「王○○：那你們可以只搜1樓就好了嗎？女員警：為什麼？王○○：因為2樓我有放包包…那個是要給客人的…女員警：什麼包包？王○○：就是客人訂的一些包包…你們搜索是全部搜喔？整棟喔？女員警：對，整棟一起搜…是只會扣押有危險物品的東西…王○○：那仿冒的包包哩？女員警：仿冒？…因為我們今天主要也是搜槍枝啊！所以仿冒的不會…王○○：不會扣厚？女員警：對啊！王○○：那就好，妳說的喔？妳說的我才簽…（此時，另外2名男性員警出現）男員警：來給她簽名…Ａ員警：同搜哩？Ｂ員警：ㄟ，對！Ａ員警：這是搜扣耶！男員警：你沒有帶同搜喔？Ｂ員警：忘了！男員警：你帶搜扣來幹嘛？Ｂ員警：好像放在值辦，不然請他們拿好了…」、「男員警：那個仿冒包包我們不會去…我們針對的是那把槍…王○○：因為上次保二總隊已經來一次了…男員警：我知道…王○○：所以等一下你們進去會先東摸西摸，不會直接去那邊…男員警：對，我知道，我們會東摸西摸…待會你同意…如果你寫下那之後，他朋友走了之後我們就直接進去…因為妳跟他是同居人，妳同意就可以了…Ａ員警：你們現在有婚姻？王○○：有。Ａ員警：房子是誰的？女員警：她租的…王○○：我簽的約…」（見原審卷第81至86頁），並無王○○於原審審理時所稱員警一再強調不供出被告持有違禁物其會同罪，且不給員警搜索會調查其直播仿冒包包之情事，且細繹王○○與員警之對話內容，應係王○○遭被告毆打成傷，擔心被告對之不利，而向到場員警蔡雯宇求援，自行陳述被告持有槍彈之確切位置，希冀員警查扣後能將被告移送聲押，又恐未能聲押成功反遭被告報復，而一再與員警確認同意搜索後之程序，且自王○○反覆與員警確認同意搜索範圍僅限於被告持有槍彈之1樓客廳，不及於其擺放網購包包之2樓房間，顯見王○○確可自我選擇同意或拒絕員警搜索，而與一般犯嫌因形跡可疑為警臨檢後，迫於員警壓力而同意搜索其交通工具或住處之情況不同，是辯護人辯稱本件係非法搜索云云，難認可採。
⒋被告及辯護人固指摘員警以被告會殺害王○○等詞不當誘導、
脅迫王○○同意搜索，本案搜索之物非王○○所有，王○○又是本件檢舉人，應無同意權，員警未持票搜索，應屬違法云云。但查，王○○於員警到場處理時自陳被告持有具殺傷力之槍彈，因細故衝突即毆打王○○，使之受有鼻梁瘀血1×0.5公分、左臉頰瘀血5×5公分、左耳朵瘀血1×0.5公分、脖子瘀血、擦挫傷3×1公分、左背瘀青1×3公分、左上臂瘀血4×2.5公分、左上臂瘀青1×3公分、左前臂瘀青2×0.5公分、左下肢擦挫傷2×0.5公分、右後手臂瘀血2×7公分、左後手臂紅腫1×1公分等非屬輕微之傷害，且被告前有多次家庭暴力通報紀錄（見偵卷第58至94頁），又對員警獲報到場大為惱怒，員警依其處理家庭暴力事件之經驗，判斷王○○再與被告發生衝突，恐危及其人身安全，善意提醒王○○注意己身安全，自難認員警有何不當誘導或脅迫王○○同意搜索之違法可言。又系爭房屋係由王○○出名承租，並與被告共同居住、使用，對於系爭房屋自有使用、管領之權，且如附表編號1至4所示之槍彈擺放位置乃被告與王○○共同使用之客廳，並非專屬被告個人使用之房間，是被告及辯護人辯稱王○○係檢舉人，又非扣案物品所有權人，並無同意權云云，亦非有據。
⒌綜上，證人王○○同意警員搜索系爭房屋，且有同意權限，警
員依證人王○○之同意搜索而為搜索之行為自屬合法，是以，王○○簽署之自願受搜索同意書、扣案之本案槍彈及警方依上開搜索過程及結果所製作之新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，應認均有證據能力。被告及其辯護人對此部分爭執無證據能力云云，均無理由。
㈡其餘本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包
含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經檢察官、被告及其辯護人表示同意有證據能力（見本院卷103至105、125至128頁），經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱（
見原審卷第58、194、344頁、本院卷第107、130頁），核與證人王○○於原審中證稱有於系爭房屋內見被告持有如附表編號1至4所示槍彈等情相符（見原審卷第313頁），並有新北市政府警察局淡水分局108年11月28日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、查獲現場照片及錄影畫面擷取照片36張等在卷可佐（見偵卷第36至38、49至53、106至123頁），並有扣案之如附表所示物品可資佐證；又扣案如附表編號1至4所示之槍枝、子彈，經送鑑定之結果，均具有殺傷力（內容詳如附表編號1至4所示），此有內政部警政署刑事警察局108年12月12日刑鑑字第1088021998號鑑定書附卷可參（見偵卷第155至158頁），足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡至公訴意旨認被告購入有殺傷力之改造子彈60顆而持有之，
惟員警於108年11月28日在系爭房屋內僅查扣如附表編號2至5所示之子彈56顆，其中如附表編號5所示非制式子彈4顆，不具底火及火藥，不具殺傷力，本案亦無具體事證可資認定經被告試打未遭查扣之子彈4顆同具殺傷力，是認被告持有具殺傷力之子彈應為52顆，附此敘明。
㈢綜上，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」；修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又按未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院104年度台上字第2474號判決意旨參照）；是被告一經持有上開槍彈，罪即成立，至其為警查獲而持有行為終了時，應僅以一罪論處。再按，非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨足資參考），是本件被告固同時持有具有殺傷力之子彈，仍不因持有數量之多寡而有異，就持有子彈部分僅論以單純一罪即為已足；另被告以一行為同時持有前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以102年度審訴字第1893號判決判處有期徒刑3月、7月，其不服提起上訴，經本院以103年度上訴字第625號判決駁回上訴，其又不服提起上訴，經最高法院以103年度台上字第1979號判決駁回上訴確定，復經桃園地院以103年度聲字第3698號裁定定其應執行有期徒刑9月確定，於104年6月1日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，本院審酌前案施用毒品行為於本質上係自我戕害行為，未對於社會造成直接而過鉅之損害，施用毒品者對於毒品具有相當依賴心理，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，行為本質反社會性程度應屬較低，及與本案非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法持有子彈犯行之犯罪型態、原因、罪質、侵害法益及社會危害程度仍屬有異，復以本案距前案犯行間隔相當期間，即難以被告前案科刑及執行紀錄，遽認被告就本案犯行有何特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，況酌以各項量刑事由後，足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重其刑之必要，揆諸上開司法院解釋意旨，原不加重其刑。
㈣至被告辯稱：在案發一年前，我跟王○○就討論槍枝要如何處
理，我想要主動交給警察，但這樣我進去執行會影響小孩，於108年當天可能是王○○想要幫我交，警察問我時，我才知道王○○已經跟警察講了，所以我是以自首的方式交付，況警察問我東西在哪，我就指出藏放槍枝的地方，我應該符合自首云云。按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查證人蔡雯宇於原審中證述：當天因為接獲民眾報家暴案件，所以我與韓孟佑有到新北市○○區○市○路0段000號1樓的被告及王○○住處，當時王○○自己到社區大廳，我們沒有進去住宅，王○○情緒激動，看起來很害怕，有展示傷口給我看，之後王○○直接跟我講說她家有一把槍，那把槍放在彌勒佛像底下用盒子裝住，是王○○主動提起的，因為王○○希望警方主動把被告帶走，王○○要舉發被告在家中持有槍枝，我先回去請示主管，然後我們請其他學長一起去執行，請示主管後，後來警方約7、8人到場，又當天跟王○○確認槍枝所在地及同意搜索相關內容只要是由賴欽文跟王○○說明等語歷歷（見原審卷第196至213頁），互核證人韓孟佑於原審中證述：因接獲民眾通報家暴案件，所以我跟員警蔡雯宇一起執行勤務工作，因新北市○○區○市○路0段000號1樓的社區有管制，我們請警衛聯絡被害人出來，發現被害人是女性，我請蔡雯宇去瞭解狀況，過程中被告有出來，我把被告與王○○隔開，有一段距離，所以沒有聽到王○○與蔡雯宇對話，後來因蔡雯宇說要跟所裡回報，回到派出所後，聽到蔡雯宇向所長報告住處有槍，我才知道王○○提及被告住處有槍彈等語（見原審卷第214至219頁），核與證人賴欽文於原審中證述：當時我在派出所內，有兩位同仁反所跟我們說，他們去新北市○○區○市○路0段000號處理家暴案件且現場有槍，我立即向所長報告，當時蔡雯宇表示是王小姐跟她說而得到情資，進入搜索前已經取得王○○的同意搜索，且此部分說明及自願搜索同意書是由我、蔡雯宇負責向王○○取得，勘驗筆錄的對話內容有我、王○○，筆錄記載的女員警是蔡雯宇，此外，密錄器畫面搜索人是我，我在窗簾旁下的袋子內用一個雞精盒裝地方搜索到槍枝及子彈，我就問說這是什麼等語（見原審卷第223至244頁）。綜觀上開情詞，則警員蔡雯宇前往處理家暴案件之際，尚未進入被告住處，王○○在樓下大廳即先告知被告有在家中藏放槍彈之情，警員蔡雯宇隨即返回派出所報告並有支援警力到場，而警員賴欽文於搜索前，亦再次與王○○說明並取得搜索之同意，顯見於搜索前，警員蔡雯宇到場處理家暴案件之際，經由王○○之告知，最初到達之員警蔡雯宇已知悉被告持有槍彈之犯罪事實無訛。雖被告另辯稱：王○○係幫被告自首云云。惟有關被告被查獲本案持有槍砲之原因及過程，詳於前述，且觀之證人王○○於警詢、偵查及原審中之證詞，亦未見證人王○○係為被告持有槍砲之犯罪行為自首才告知警員，遑論被告於警詢、偵查及原審中就其有與王○○討論自首交付槍枝乙節隻字未提，亦未就此一有利於己之事實為任何主張，而於上訴本院後才忽然思及此情，顯不合理。又由於王○○是因家暴案件而報警始害怕向警方指出被告持有槍彈之事實，顯然與之前二人是否平和討論報繳槍彈無關且非被告授意而為甚明，是被告就此所辯，不足為採。至被告及辯護人聲請傳喚警員賴欽文或韓孟佑，欲證明被告符合自首乙節。查有關證人賴欽文、韓孟佑於原審中已到庭接受交互詰問，及被告並不符合自首要件已經本院論述如上，故無再傳喚證人賴欽文或韓孟佑之必要，附此敘明。
三、撤銷改判之理由、科刑及沒收：㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟原判決對被告就事
實欄所示之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈犯行，且應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，容有未當。本件被告上訴主張自首固非可採，惟其指摘不應依累犯規定加重一節，則有理由，應由本院撤銷原判決，並自行改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有之槍彈均屬高度危
險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維護社會大眾安全，被告無故持有上開槍彈，雖未查出其曾持該槍彈更犯其他犯罪行為，然對於他人身體、生命之安全及社會治安，業已造成潛在之危險，實不宜輕縱，惟考量被告犯後業已坦白承認持有槍彈之經過，兼衡其犯罪動機、目的、手段，持有槍彈之數量、期間，暨其自陳國中畢業之教育智識程度、離婚、現以販售醫療儀器、投資房地產為業，月薪約10萬元，需扶養11歲之女兒及父母親（見原審卷第344頁）之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，處如主文第2項所示。
㈢沒收部分：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。扣案如附表編號1所示之改造手槍，編號2至4所示之具有殺傷力之制式、非制式子彈合計52顆，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，其中附表編號1所示之改造手槍，編號2至4所示未經試射之子彈合計35顆，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至業經鑑定單位鑑驗試射之子彈17顆，因試射後均僅餘彈殼，依現狀已失其子彈之結構及性能，堪認已耗損而無殺傷力，另扣案如附表編號5所示之非制式子彈4顆，經鑑定結果認其不具殺傷力，皆非屬違禁物，爰均不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官王惟琪法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國110年5月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品名稱及數量鑑定結果1改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1支由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2非制式子彈40顆，採樣試射13顆，尚餘27顆由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣13顆試射，均可擊發，認具殺傷力。3制式子彈9顆，採樣試射3顆，尚餘6顆均係口徑9×19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。4制式子彈3顆，採樣試射1顆，尚餘2顆均係口徑9×19mm制式子彈，底火皿發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。5非制式子彈4顆由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經檢視，內均不具底火、火藥，依現狀，認不具殺傷力。