臺灣高等法院110年度上訴字第164號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第164號刑事判決

裁判日期：民國110年05月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第164號上訴人即被告 游世宗 選任辯護人 涂文勳 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第472號，中華民國109年10月15日第一審判決（起訴案號：109年度偵字第9499號；移送併辦意旨：109年度偵字第14354號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游世宗犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年參月。
事實
一、游世宗明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持其所有之門號0000000000號手機（廠牌：OPPO、IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號，內含該門號SIM卡1張，下稱本案手機）作為聯絡之用，於如附表一所示之各該時間、地點，分別以如附表一所示之毒品數量及金額，販賣甲基安非他命予 李鄭安 、 羅震洲 。嗣經警對游世宗實施通訊監察，並於民國109年3月30日下午1時10分許，持原審法院核發之搜索票至游世宗位於新北市○○區○○街0巷00號2樓之住處搜索後，查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、上訴人即被告游世宗及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第101至102、145至146頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第102至104、146至151頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於偵查、原審及本院均坦承不諱（見臺灣
臺北地方檢察署109年度偵字第9499號卷，下稱偵卷，第250至252頁；原審109年度訴字第472號卷，下稱原審卷，第112頁、第115至117頁、第184頁；本院卷第101、152至154頁），並各有如附表一「證據出處」欄所示之相關證人證述、通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文、監視器畫面截圖等件在卷可稽，復有本案手機扣案可佐，足徵被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡另按販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，
當不致輕易將持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有、交易毒品遭查獲、重罰之極大風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告為本案各犯行時，為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，被告交付附表一各編號所示毒品甲基安非他命予他人，既如數收受價金，倘被告無從中營利之意，豈有甘冒重典涉險為如附表一編號1至3所示毒品交易之理，足認其主觀上有從中營利之意圖甚明，堪可認定。綜上所述，本案事證明確，被告如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、法律適用㈠新舊法比較
按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑）均有所提高，對被告較為不利；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。
㈡按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之
第二級毒品，依法不得販賣。是核被告就事實欄一如附表一編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣毒品前，持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告上開如附表一編號1至3所示3次販賣毒品行為間，犯意各別
，行為互殊，應予分論併罰。被告上訴意旨固主張：被告如附表一編號1及2所示行為，時間是在108年11月28日上午5時許及108年12月5日晚間7時許，地點都是在買受人李鄭安位於新北市新店區安和路之住處，皆將甲基安非他命賣給李鄭安，2次販賣毒品之犯行具有時間及空間的密接關係，且又販售予同一人，編號1及2之行為應屬一個單一、彼此互有關聯的行為，可見被告係基於單一的犯罪意思，反覆為同種類的行為，應視為接續的一行為而應被評價刑法上的接續犯云云(見本院卷第33頁)。惟按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應以接續犯之包括一罪論處。換言之，如行為人係基於單一犯意，在時間、空間緊密之情形下，接續為同一性質或同種類之行為，方能以接續犯論以一罪。又若如客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。被告就附表一編號1至2所載販毒犯行，係於各次販毒行為結束後，於不同時間，再起販毒牟利之意再次交付出售毒品，有如附表一編號1、2所示通訊監察譯文附卷可佐，可見被告之2次販毒行為，並非基於單一販毒意思，亦非同時實施，在時間差距上，可以分開，而屬各別獨立之行為，自不能論以單一行為之接續犯。被告此部分上訴意旨尚非可採。㈣臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第14354號移送併辦意旨，與本案起訴之事實同一，法院自得併予審理，附此敘明。
㈤按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）。查被告前因1.①持有第三級毒品案件，經原審法院以103年度訴字第456號判決各處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；又因②持有第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審簡字第533號判決處有期徒刑3月確定，復因③違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第3276號判決處有期徒刑4月確定；再因④持有第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第408號判決處有期徒刑3月確定；2.①施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度審簡字第335號判決處有期徒刑3月確定；又因②施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第322號判決處有期徒刑4月確定，復因③施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以105年度審訴字第444號判決各處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；被告再因3.施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度審簡字第1721號判決處有期徒刑5月確定。上開1.之①至④所示罪刑，經臺灣新北地方法院以105年度聲字第4129號裁定定應執行刑有期徒刑1年5月確定，而上開2.之①至③所示罪刑，經臺灣士林地方法院以105年度聲字第1796號裁定定應執行刑有期徒刑1年7月確定；被告於105年4月23日入監接續執行上開1.、2.、3.所定之刑，並於107年1月17日因縮短刑期假釋出監，而於107年7月1日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情（下稱前案），有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第61至75頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固均為累犯，審酌前案施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，未對社會造成直接而過鉅之損害，施用毒品者對毒品具相當依賴心理，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，行為本質反社會性程度應屬較低，及與本案販賣第二級毒品犯行間之犯罪型態、原因、罪質、侵害法益及社會危害程度仍屬有異，復衡以本案距前案犯行間隔相當期間，即難以被告前案科刑及執行紀錄，遽認被告就本案犯行有何特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，況酌以各項量刑事由後，足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重其刑之必要，揆諸上開司法院解釋意旨，爰均不加重其刑，特此敘明。
㈥另按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。本案被告於偵審中均坦承如附表一編號1至3之販賣第二級毒品犯行，業如上述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈦按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告上訴意旨雖主張：被告於犯後供出毒品上手為「阿樂」，請查明是否有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用等語。然經警依被告提供之毒品來源偵辦後，仍無法獲得「阿樂」之真實姓名而無從追查其毒品上游等情，有原審公務電話紀錄、臺北市政府警察局刑事警察大隊109年6月11日函（見原審卷第133頁、第69頁）、110年3月9日函（見本院卷第127頁）附卷可稽，是本案並未因被告供述而查獲與本案毒品來源有關之正犯或共犯，即與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，無從據以減輕其刑。
㈧刑法第59條
法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。按販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，然其交易次數僅3次，交易對象僅2人，歷次交易金額分別為新臺幣（下同）1,000元、500元、500元，衡其交易之價額及數量非鉅，堪認被告販售甲基安非他命僅係零星小額，尚非以不特定對象廣為佈線欲大量販售毒品而牟取暴利，其惡性及犯罪情節較諸大盤、中盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式顯有不同，難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，是被告所為犯行對社會造成之危害相對較低，縱經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其犯罪情節與修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪減刑後之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，尚有堪資憫恕之處，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯3次販賣第二級毒品犯行均依刑法第59條規定予以減輕其刑，並均依法遞減之。
四、撤銷改判之理由㈠原審認被告販賣第二級毒品犯行均事證明確，而予論科，固非無見。惟查：
⒈依被告犯罪情狀尚堪憫恕，縱科以法定最輕本刑仍屬過重，原審未適用刑法第59條規定，尚有未合。
⒉被告上訴主張如附表一編號1、2所示犯行應論以接續犯；希望
偵查機關查出「阿樂」之真實姓名破獲本案毒品上游，使被告得以依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑等語，然被告各該犯行各具獨立性，皆應獨立成罪，論以2罪而併罰之，又本案並未因被告供述而查獲與本案毒品來源有關之正犯或共犯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項，均經本院說明如前，此部分上訴意旨均非可採；然被告上訴主張原審刑度及所定應執行刑過重，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身心健康之戕
害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍漠視法令而販賣該毒品予他人，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之對象、所販毒品之分量及價額、坦承犯行之犯後態度，酌以其自述國中畢業之教育程度、案發當時為設備檢查及工程之工人，月收入6萬元，家境小康，有母親、配偶及兒子需撫養等家庭生活狀況（見偵卷第5頁，原審卷第184頁），目前因另案在監執行等一切情狀，分別量處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。㈢按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以
上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。查被告所犯如附表一編號1至3所示3次販賣第二級毒品犯行，觀諸各次販賣之時間接近，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，就其所犯數罪為整體非難評價，爰就被告如附表一編號1至3所示之刑，定其應執行有期徒刑3年3月。
㈣沒收⒈扣案之本案手機1支（廠牌：OPPO、IMEI碼：000000000000000
號、000000000000000號，內含門號0000000000號之SIM卡1張），係屬被告所有，且供其聯繫本案買家作為販賣甲基安非他命之用，業據被告供承在卷（見原審卷第117頁），並有如附表編號1至3「證據出處」欄所示通訊監察譯文在卷可查，自均屬被告供本件3次販賣毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項，於附表一所示「罪名、宣告刑及沒收」欄罪刑項下宣告沒收。
⒉按依刑法第38條之1規定，行為人因刑事違法行為所取得之財產
或利益，原則上應予沒收；且其範圍，依該規定之立法說明，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之考量，不問成本、利潤，均應沒收，犯罪所得之沒收，自不生扣除成本之問題（最高法院109年度台上字第962號判決意旨參照）；又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，為刑法第38條之1第1項前段、第3項所明定，又同條第4項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」立法理由為：依司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪直接取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得，參照德國、日本之法例，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍，依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨。是上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。故有關販賣毒品、偽藥、禁藥、販賣保育類野生動物等犯罪行為，其販賣所得之價金，即屬其犯罪所得，應予沒收、追徵，自無所謂應扣除其成本之問題（最高法院109年度台上字第183號判決意旨參照）。被告如附表一編號1、2、3所示各次販賣第二級毒品所取得之價金，分別為1,000元、500元、500元，均經被告收受，有被告上開供述附卷可憑，均屬被告因販毒所得之財物，且為被告所有，雖未扣案，揆諸前揭說明，即屬被告各次犯販賣第二級毒品罪之犯罪所得，不因被告另交付多少款項予毒品上游而有異，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別於被告所犯如附表一編號1至3所示「罪名、宣告刑及沒收」欄罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊扣案如附表二編號3、4、6至13所示之物，業據被告供稱：均非
供本案販賣第二級毒品所用，且如附表二編號13所示之手機非其所有等語（見原審卷第117頁、第182至183頁），依卷內證據實不足以證明與本案犯行有關，爰均不予諭知沒收。
⒋扣案如附表二編號1、2、5所示之物，分別為如附表二「備註」
欄所示之毒品，而屬違禁物，惟被告供稱：該等毒品均供自己施用，而與本案販賣無關等語（見原審卷第117頁、第182至183頁），衡以如附表二編號1、5所示毒品之成分與本案販賣甲基安非他命之第二級毒品成分有異，至如附表二編號2所示之毒品雖含有甲基安非他命成分，惟被告前因於109年3月30日上午6時許施用第二級毒品甲基安非他命，已經原審法院以109年度審簡字第1607號判決處有期徒刑6月，並將該部分含甲基安非他命成分之白色透明結晶宣告沒收銷燬等情，亦有該案判決可稽（見原審卷第227至239頁），足認如附表二編號1、2、5所示之物均與本案販賣犯行無關，固均屬違禁物，然仍不予宣告沒收或沒收銷燬之（最高法院102年度台上字第529號判決、105年度台非字第59號判決意旨參照），而應由檢察官另為適法之處理。檢察官主張如附表二編號2所示之物應沒收銷燬之，即有誤會，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中華民國110年5月27日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國110年5月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號時間地點販賣毒品數量販賣毒品之金額（新臺幣，下同）販賣過程證據出處罪名、宣告刑及沒收1（即起訴書附表編號1）民國108年11月28日上午5時10分至20分許（起訴書誤載為5時53分通話後某時，應予更正）李鄭安位於新北市○○區○○路0段00○0號3樓之住處1公克之甲基安非他命1包1,000元游世宗以本案手機與李鄭安持用之門號0000000000號電話聯繫，並於左列所示時間、地點，由游世宗以左列金額販賣左列數量之甲基安非他命予李鄭安。1.原審法院108年聲監字第1126號、聲監續字第2167號通訊監察書暨附件、電話附表、通訊監察譯文編號A1-1至A1-4（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第9499號卷，下稱109偵9499號卷，第35至40頁、第48頁）2.證人李鄭安之證述（見109偵9499號卷第124至135頁、第241至243頁、第225至227頁、第244至246頁）游世宗販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2（即起訴書附表編號2）108年12月5日晚間7時36分、37分許（起訴書誤載為7時36分通話後某時，應予更正）游世宗位於新北市○○區○○街0巷00號2樓居所外0.5公克之甲基安非他命1包（起訴書誤載為1公克，應予更正）500元（起訴書誤載為1,000元，應予更正）游世宗以本案手機與李鄭安持用之門號0000000000號電話聯繫，並於左列所示時間、地點，由游世宗以左列金額販賣左列數量之甲基安非他命予李鄭安。1.原審法院108年聲監字第1126號、聲監續字第2167號通訊監察書暨附件、電話附表、通訊監察譯文編號A6-1至A6-2（見109偵9499號卷第35至40頁、第53頁）2.證人李鄭安之證述（見109偵9499號卷第124至135頁、第241至243頁、第225至227頁、第244至246頁）游世宗販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3（即起訴書附表編號3）108年12月7日晚間8時45分許新北市○○區○○路0段000○0號之某某家具行外甲基安非他命1包（0.5公克）500元游世宗以本案手機與羅震洲持用之門號000000000號電話聯繫，並於左列所示時間、地點，由游世宗以左列金額販賣左列數量之甲基安非他命予羅震洲。1.原審法院108年聲監字第1126號、聲監續字第2167號通訊監察書暨附件、電話附表、通訊監察譯文編號B1-1至B1-2（見109偵9499號卷第35至40頁、第54頁）2.監視器畫面截圖（見109偵9499號卷第55至60頁）3.證人羅震洲之證述（見109偵3834號卷第165至170頁、第234至236頁）游世宗販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號物品名稱數量備註1白色粉末1袋一、被告所有、與本案無關之違禁物二、原審法院109年度刑保字第1216號扣押物品清單（見原審卷第71頁）。三、交通部民用航空局航空醫務中心109年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見109偵9499號卷第313頁）之檢驗結果：白色粉末1袋。實稱毛重0.6110公克（含1袋），淨重0.2360公克，取樣0.0019公克，餘重0.2341公克，檢出Heroin及Acetylcodeine成分。2白色透明結晶1袋一、被告所有、與本案無關之違禁物二、臺灣臺北地方檢察署109年度青字第568號扣押物品清單編號2（見109偵9499號卷第312頁）。三、交通部民用航空局航空醫務中心109年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見109偵9499號卷第313頁）之檢驗結果：白色透明結晶1袋。實稱毛重0.2910公克（含1袋），淨重0.0770公克，取樣0.0002公克，餘重0.0768公克，檢出Methamphetamine成分。業經原審法院以109年度審簡字第1607號判決宣告沒收銷燬之。3白色透明結晶1袋一、被告所有、與本案無關二、原審法院109年度刑保字第1256號扣押物品清單（見原審卷第79頁）。三、交通部民用航空局航空醫務中心109年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見109偵9499號卷第313頁）之檢驗結果：白色透明結晶1袋。實稱毛重3.2580公克（含1袋），淨重2.7670公克，取樣0.0197公克，餘重2.7473公克，未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品。4白色透明結晶塊1袋一、被告所有、與本案無關二、原審法院109年度刑保字第1256號扣押物品清單（見原審卷第79頁）。三、交通部民用航空局航空醫務中心109年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見109偵9499號卷第313頁）之檢驗結果：白色透明結晶1袋。實稱毛重3.2860公克（含1袋），淨重2.7880公克，取樣0.0321公克，餘重2.7559公克，未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品。5黑色圓形錠劑5粒一、被告所有、與本案無關之違禁物二、臺灣臺北地方檢察署109年度青字第568號扣押物品清單編號1（見109偵9499號卷第312頁）。三、交通部民用航空局航空醫務中心109年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見109偵9499號卷第313頁）之檢驗結果：黑色圓形鎵劑5粒。淨重2.0190公克，取樣0.0252公克，餘重1.6638公克，檢出PMMA及Eutylone成分。6安非他命吸食器1組一、被告所有、與本案無關二、原審法院109年度刑保字第1254號扣押物品清單編號1（見原審卷第75頁）。7殘渣袋3包一、被告所有、與本案無關二、原審法院109年度刑保字第1254號扣押物品清單編號2（見原審卷第75頁）。8安非他命吸食器3組一、被告所有、與本案無關二、原審法院109年度刑保字第1254號扣押物品清單編號3（見原審卷第75頁）。9玻璃球5個一、被告所有、與本案無關二、原審法院109年度刑保字第1254號扣押物品清單編號4（見原審卷第75頁）。10鏟管5支一、被告所有、與本案無關二、原審法院109年度刑保字第1254號扣押物品清單編號5（見原審卷第75頁）。11電子磅秤1臺一、被告所有、與本案無關二、原審法院109年度刑保字第1254號扣押物品清單編號6（見原審卷第75頁）。12分裝袋1包一、被告所有、與本案無關二、原審法院109年度刑保字第1254號扣押物品清單編號7（見原審卷第75頁）。13行動電話（廠牌：REBMI，IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號）1支一、非被告所有、與本案無關二、原審法院109年度刑保字第2006號編號2（見原審卷第152之1頁）。