裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3616號刑事判決
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3616號上訴人即被告 何文花 選任辯護人 林傳哲 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第213號，中華民國109年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第12249、14902號、107年度毒偵字第3595號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○施用第二級毒品、施用第一級毒品、其附表編號
1、2部分均撤銷。甲○○被訴施用第二級毒品、施用第一級毒品部分，均公訴不受理。
甲○○被訴本判決附表二所示犯行部分，均無罪。
其他上訴駁回。
甲○○上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年貳月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1至2所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與各該購毒者（交易時間、地點、毒品數量、價格均如附表一編號1至2所示），甲○○並取得如附表一編號1至2所示之販毒所得。嗣於民國107年5月8日14時15分許，在甲○○位於桃園市○○區○○路000巷000弄00號旁鐵皮屋之居所，為警拘提到案，並扣得三星廠牌之行動電話（內含門號為0000000000號SIM卡1張）之行動電話1支。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分（即起訴書附表編號4、5，原審判決附表編號3、4，本判決附表一）
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第116至120、291至299頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於附表一編號2所示之時、地，交付第二級毒品甲基安非他命與證人 曾旭紳 （下逕稱姓名）乙情（見訴213卷二第402、470頁），然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我不曾於上開時、地，販賣甲基安非他命與證人 張毅强 （下逕稱姓名）、曾旭紳，在鬍鬚張那邊，因曾旭紳跟我要1包甲基安非他命，我就給他，沒有賣等語（見訴213卷二第402頁，本院卷第31至35、116、1
20、297頁），辯護人辯稱：卷內事證除張毅强、曾旭紳證述外，並無其他積極證據足以證明被告有販賣毒品之行為，且通訊監察譯文亦無明確交易毒品數量及價格之記載，證人丙○○、丁○○（下均逕稱姓名）可證明被告無販賣毒品與乙○○等語（見本院卷第28、120頁）。經查：
㈠附表一編號1⒈張毅强證稱：附件編號3所示之通訊監察譯文為我找被告來我
家玩牌，我有跟他買甲基安非他命1包、新臺幣（下同）5,000元，我們是一手交錢一手交貨，譯文中所稱「男生的」、「要多一點」是指請被告帶甲基安非他命來的意思等語（見偵12249卷第212頁反面），勾稽附件編號3所示之通訊監察譯文內容(見偵12249卷第95反面至96頁)，張毅强提及「我現在要去打牌缺一咖，看你可不可以帶一咖來這邊打。」、「你......我說的你聽不懂喔？」、「男生的。」、「要多一點喔。」，被告提及「我現在要帶誰？」、「我知道啦。」、「好啦，哪一種的？」，與張毅强上開證稱關於販賣毒品先後情節相符，且譯文內容所提及「男生的。」依社會通念已足以辨別明白其所交易者為毒品之暗語。辯護人上開辯稱，顯不可採。
⒉丙○○證稱：10幾歲便認識被告，105年間開始走比較近，106
年7、8月間有去被告居住桃園市龜山區振興路的鐵皮屋，會遇到 毅強 、 大尾 、新兵、小弟、 旺旺 等人，不知其等真實姓名，亦不知毅強是否姓張，去鐵皮屋期間沒有見被告賣毒品
（見本院卷第240至242頁），又丁○○證稱：106年7、8月間有去被告居住桃園市龜山區振興路的鐵皮屋，會遇到毅強、大尾、新兵，不知其等真實姓名，但知道被告與其等因賭博有金錢糾紛等語（見本院卷第237至239頁），自丙○○、丁○○之證詞，均無法確認其等在被告鐵皮屋內所見之毅強是否為乙○○，是其等證詞無法為有利於被告之證據，辯護人辯稱丙○○、丁○○可證明被告無此部分犯行，顯不可採。
㈡附表一編號2
曾旭紳證稱：附件編號4所示之通訊監察譯文是我去找被告購買價格2,000元之甲基安非他命，因沒有錢，所以被告讓我先賒欠，迄今只有在鬍鬚張給被告1,000元價金等語（見偵12249卷第227頁，訴213卷二第399至402頁），勾稽附件編號4所示之通訊監察譯文內容（見偵12249卷第109頁反面、110頁），曾旭紳提及「 大乁 我快到家了。」、「大乁，我在三路要接到二路了。」，被告提及「不要去那邊，我在外面，文化二路胖老爹。」、「好好，我在鬍鬚張門口。」，與曾旭紳上開證稱關於聯繫見面、地點情節相符，參以被告自承於107年1月27日交付甲基安非他命與曾旭紳，且曾旭紳有交付我2,000元乙情（見訴213卷二第402、470頁）。足認被告確有附表一編號2所示之犯行，辯護人上開辯稱，亦不可採。
㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與乙○○、曾旭紳均非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品甲基安非他命攜至約定地點，販賣與乙○○、曾旭紳並收取對價，增加為警查獲之風顯，顯見本案販賣毒品犯行，對被告屬有利可圖始願為之，堪認被告就此部分犯行，有從中獲利之意圖甚明。
㈣綜上，被告、辯護人所辯均不足採，本案事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定，應均依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，修正後第4條第2項規定有期徒刑自7年以上提高至10年以上，得併科罰金刑上限係自1,000萬元提高至1,500萬元，相較後修正前之規定顯然有利於行為人。是新舊法比較後，仍以舊法對行為人為有利，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用被告行為時即109年修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
㈡核被告就事實欄一即附表一編號1至2所為，均係犯修正前毒
品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪㈢被告就其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回之理由㈠原審認被告就上開事實即附表一所示犯行均事證明確，適用
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、第51條第5款，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之惡習，對於甲基安非他命戕害身心，理應有充分認識，竟漠視法律禁令，分別犯販賣第二級毒品犯行，其販賣毒品所為嚴重損害國民身心健康，且促成毒品之流布，情節非輕，且其就販賣毒品犯行均矢口否認，此部分犯後態度未臻良好；兼衡被告 自陳 學歷為國中之智識程度，案發時從事資源回收工作之家庭生活狀況、本案販賣毒品之種類、數量、價格，暨其本案犯罪動機、目的、手段、所生之危險或損害等一切情狀，分別量處有期徒刑7年10月、7年8月。另就沒收部分說明：㈠扣案門號0000000000號行動電話1支，係供被告販賣毒品與曾旭紳所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；㈡未扣案被告販賣毒品所收受之價金5,000元、1,000元，均未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；㈢未扣案被告所持用門號0000000000號行動電話1支為被告販賣毒品與乙○○所用之物，然審酌上開手機未扣案、殘餘價值理當不高，依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收及追徵。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨執前詞否認犯行，指摘原審判決認定事實有誤
為不當，然均業經說明如前，認其上訴為無理由，應予駁回。
貳、不受理部分（即施用第二級毒品、施用第一級毒品部分）
一、公訴意旨略以：被告甲○○分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5月8日11時許，在桃園市○○區○○路000巷000弄00號旁鐵皮屋內，以海洛因摻入香煙點燃吸食之方式，施用海洛因1次；另以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食毒煙之方式，施用甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、惟被告行為後，109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，因：㈠、87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。㈡、毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。是以對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）。
三、經查：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲
字第1122號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經同法院以92年度毒聲字第2549號裁定送強制戒治，於93年8月21日期滿釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現改制臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官以94年度戒毒偵字第17號不起訴處分確定，其後被告曾多次因施用毒品案件，經法院判刑確定、執行等情，有本院被告前案紀錄表、本院在監在押全國紀錄表、該不起訴處分書在可考。
㈡被告於107年5月7日23時許，在桃園市○○區○○路000巷000弄00
號旁鐵皮屋內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，復於107年5月8日11時許，在上址內，以將海洛因摻入香煙點燃吸食之方式，施用海洛因1次等情，業據被告坦承不諱（見毒偵3595卷第9頁，偵12249卷第215頁正反，訴213卷二第84、473頁），復有桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液編號：107偵-0727）各1份（見毒偵3595卷第33、58頁）在卷可佐，足認被告此部分自白與此部分事實相符，此部分事實應堪以認定。足認被告確有於107年5月7日23時許施用第二級毒品、107年5月8日11時許施用第一級毒品犯行。
㈢揆諸前揭說明意旨，被告本案施用第二級毒品（107年5月7日
23時許）、施用第一級毒品（107年5月8日11時許）之犯行距離前次強制戒治執行完畢已逾3年，基於醫療先於司法之刑事政策，本案依109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，依法不得追訴。
四、撤銷改判之理由原審就被告被訴施用第一級毒品、第二級毒品予以論罪科刑，自有未洽。被告就施用毒品部分請求從輕量刑，提起上訴，指摘原判決不當雖無理由，然經查：
㈠刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定
之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。
㈡查本案被告施用第二、一級毒品時間，距其最近1次強制戒治
執行完畢之日已逾3年（已如前述），縱被告曾於期間或其後多次因施用毒品，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件此部分就上開撤銷部分之起訴程序違背規定，且無從補正，依法應就撤銷此部分諭知不受理判決。
參、無罪部分（即起訴書附表編號1至3，原審判決附表編號1、2，本判決附表二）
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，在附表二所示之時間、地點，以附表二所示之毒品種類、數量、價格，販賣如附表二所示之毒品予附表二所示之人。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告供述、證人 徐文宏 （下逕稱姓名）之證述及通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級犯行，辯稱：我沒有在上開時、地販賣毒品給徐文宏等語，辯護人為之辯稱：卷內事證除徐文宏證述外，並無其他積極證據足以證明被告有販賣毒品之行為，且通訊監察譯文亦無明確交易毒品數量及價格之記載等語（見本院卷第28、120頁）。經查：
㈠按毒品交易之買賣雙方，雖非屬共犯證人類型，但買方為獲
邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此補強證據之目的，既在於排除此類型供述虛偽之可能性，故而補強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證據與待證事實之關連性如何（有無、強弱），以及補強證據是否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之虛偽性為綜合判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。且衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據（最高法院106年度台上字第3943號判決、107年度台上字第3407號判決意旨參照）。次按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者；此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定；因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第3435號、109年度台上字第2561號、109年度台上字第3087號判決意旨參照）。㈡ 徐文宏固 均證稱被告有於如附表二編號1至2所示時、地，分
別販賣第一級毒品海洛因之情（見偵12249卷161至162頁，訴213卷二第409頁），然觀諸附件編號1、2所示之通訊監察譯文（見偵12249卷第48至49頁），僅能認定被告曾與徐文宏約定見面，依社會通念無法辨別其等所交易毒品之種類、數量或價金，揆諸上開說明，無法供本案補強證據之用。本件除徐文宏上開證述外，別無其他證據可資補強，自難遽採為不利於被告認定之依據。本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉如前揭公訴意旨所指起訴書附表編號1至3部分（即原審判決附表編號1、2，本判決附表二）販賣第一級毒品之事實，達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官此部分所指販賣第一級毒品犯行，即不能證明被告犯罪，自應就上開部分均為被告無罪判決之諭知。㈢至起訴書附表編號2至3之內容，顯然相同、屬重覆繕寫，業
經公訴檢察官表明此部分確為誤繕（見訴213卷二第264頁），是此部分應均係指向被告犯起訴書附表編號2所示之該次犯行，附此敘明。
四、撤銷改判之理由被告執上詞否認附表二所示販賣第一級毒品犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分之罪刑及沒收予以撤銷，另為無罪之諭知。
肆、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。爰衡酌被告所犯上開各罪，犯罪類型均屬販賣第二級毒品之態樣、手段，所侵害之法益種類，上揭責任非難重複之程度，經審酌各罪彼此間之關聯性，兼衡所反映之人格特性，矯治教化之必要程度，暨貫徹刑法量刑公平正義理念，定其應執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官廖建瑜法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴、販賣第一級毒品部分被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國110年5月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一編號購毒者犯罪事實（新臺幣）原審判決主文備註1張毅强甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106年7月8日11時49分許起迄23時許，以其所持用門號0000000000號行動電話與乙○○持用門號0000000000號行動電話聯絡後，由甲○○攜帶數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，於同日23時許，至桃園市桃園區大業路1段凱悅假期社區，以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣上開甲基安非他命與乙○○，並向乙○○收取價金5,000元。甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。即起訴書附表編號4、原審判決附表編號32曾旭紳甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107年1月27日16時11分許至18時58分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與曾旭紳持用門號0000000000號行動電話聯絡後，由甲○○攜帶第二級毒品甲基安非他命1公克，於同日19時許，至新北市林口區文化二路某鬍鬚張滷肉飯店門口，以2,000元之價格，販賣上開甲基安非他命與曾旭紳，向曾旭紳收取價金1,000元，餘1,000元價金賒欠。甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。起訴書附表編號5、原審判決附表編號4附表二（甲○○被訴販賣海洛因無罪部分）編號購毒者時間地點毒品種類價格（新臺幣）、數量備註1徐文宏106年8月1日17時許在桃園市○○區○○路000巷000弄00號旁鐵皮屋海洛因2500元，約0.5公克即起訴書附表編號1、原審判決附表編號12徐文宏106年8月16日0時30分許在桃園市○○區○○路000巷000弄00號旁鐵皮屋海洛因2500元，約0.5公克即起訴書附表編號2及3、原審判決附表編號2【起訴書附表編號2、3內容相同，編號3為重複繕寫，並經公訴檢察官確認（見訴213卷二第264頁）】附件：通訊監察譯文(以下依原文記載，不另修正錯別字)編號內容備註1甲○○持用門號0000000000號與徐文宏持用門號0000000000號自106年8月1日15時46分許起迄17時許之通訊監察譯文(見偵12249卷第48頁正反)即起訴書附表編號1、原審判決附表編號1106.08.0115：46未接通106.08.0115：52徐文宏： 花哥 你何時要回來？甲○○：吃藥吃好就回去了。徐文宏：差不多多久？甲○○：等等回去了，現在到了。徐文宏：好。106.08.0117：00甲○○：喂。徐文宏：到了沒？等你呢。甲○○：門口。徐文宏：好。2甲○○持用門號0000000000號與徐文宏持用門號0000000000號自106年8月15日22時59分許起迄106年8月16日0時9分許之通訊監察譯文(見偵12249卷第49頁)即起訴書附表編號2、3、原審判決附表編號2106.08.1522：59徐文宏：喂，花哥，我們另外那個還有嗎？甲○○：沒。徐文宏：是喔？這陣子都休息(音譯)喔？甲○○：嗯。徐文宏：喔，好，等等我看有空時間在過去。甲○○：別，我要出去了。徐文宏：你要出去了？幾點會回來？甲○○：差不多12點半。徐文宏：是喔？喔喔你要出去喔？好阿，12點半喔？好。106.08.1600：09 謝琪琪 持機：喂。徐文宏：喂，嫂子喔？謝琪琪持機：嗯，我們在外頭。徐文宏：阿何時要回去？謝琪琪持機：等等，等等馬上到了。徐文宏：喔要到了喔？好，這樣我坐車上去。謝琪琪持機：好，他現在要上去了。3甲○○持用門號0000000000號與乙○○持用門號0000000000號於106年7月8日11時49分許至23時許之通訊監察譯文(見偵12249卷第95反面至96頁)即起訴書附表編號4、原審判決附表編號3106.07.0811：49甲○○：喂。乙○○：大乁你吃飯了嗎？甲○○：還沒。乙○○：你有打給我喔。甲○○：恩。昨天本來要下去。乙○○：是喔，過來吃飯阿，順便玩阿。甲○○：補貨補好了阿。乙○○：下午喔？甲○○：補貨啦。乙○○：嘿。喔。甲○○：沒東西了。沒子彈了。乙○○：喔。你要下來再打給我。甲○○：好啦。好。106.07.0820：33甲○○：喂。乙○○：花董。甲○○：蛤？乙○○：你幾點要下來？甲○○：沒有啦。沒辦法。乙○○：蛤？甲○○：山窮水盡剛剛輸完了。乙○○： 阿偉 不是要來？甲○○：阿偉處理事情。乙○○：蛤？甲○○：出去處理事情。乙○○：出去了喔？甲○○：嘿。乙○○：好阿，等一下約他下來阿。甲○○：好啦，等一下看怎樣。乙○○：好。甲○○：好。106.07.0821：30乙○○：大乁喔。甲○○：蛤？乙○○：我說你你聽喔，我現在要去打牌缺一咖，你看可不可以帶一咖來這邊打。甲○○：我現在要帶誰？乙○○：你...我說的你聽不懂喔。甲○○：我知道啦。乙○○：蛤？甲○○：我知道啦。乙○○：嘿阿。甲○○：我現在沒空可以下去，我在等人拿錢來。乙○○：你現在看可不可以越快越好，人家在等。甲○○：對阿。我現在也在等他拿錢來阿。乙○○：是喔。甲○○：嘿阿。乙○○：你等一下有空來打給我。甲○○：好啦。乙○○：人家有比較趕，麻煩一下。甲○○：好。106.07.0821：58甲○○：喂。乙○○：我打錯了，大乁，你要快點下來喔。甲○○：好啦。哪一種的。乙○○：男生的。甲○○：要多一點喔？乙○○：好啦。甲○○：恩。106.07.0822：58甲○○：喂。乙○○：喂。甲○○：樓下。乙○○：樓下喔？甲○○：對。乙○○：你按電梯下去。甲○○：還沒，在一分鐘。乙○○：你從後面這邊進來阿。甲○○：沒有阿，我要到了。乙○○：後面這邊你知道啦喔。甲○○：我知道。乙○○：好。甲○○：好。106.07.0823：00甲○○：到了，進樓梯了。乙○○：進電梯了沒？甲○○：進了。乙○○：好。甲○○：恩。4甲○○持用門號0000000000號與曾旭紳持用0000000000門號於107年1月27日16時11分許至18時58分許之通訊監察譯文(見偵12249卷第109反面至110頁)即起訴書附表編號5、原審判決附表編號4107.01.2716：11曾旭紳：喂喂，大乁。甲○○：怎樣？曾旭紳：剛剛有兩個來找人。甲○○：找誰？曾旭紳：沒呀，就在那邊找。我沒跟她說到話。甲○○：誰呀？曾旭紳：在那邊看，我在後門這邊，我開西瓜那個們。甲○○：這樣哦，你人呢？曾旭紳：我在後面。甲○○：嗯嗯，好。107.01.2718：48曾旭紳：大乁我快到家了。甲○○：不要去那邊，我在外面，文化二路胖老爹。曾旭紳：好好好。107.01.2718：58曾旭紳：大乁，我在三路要接到二路了。甲○○：好好，我在鬍鬚張門口。曾旭紳：好。