臺灣高等法院110年度上訴字第739號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第739號刑事判決

裁判日期：民國110年05月27日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第739號上訴人即被告 吳煥 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第900號，中華民國109年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第19753號、第27807號、第28120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○明知 林政緯 （檢察官另案偵辦中）、真實姓名年籍均不詳、綽號「阿猴」之成年人（下稱「阿猴」）及真實姓名年籍均不詳之成年人（下稱不詳成年成員）等所組成之組織為具有持續性、牟利性之結構性並以實施詐術為手段之犯罪組織（下稱本案詐欺集團），且明知非有正當理由，要求他人提供金融帳戶資料，抑或要求他人持金融卡代為提領來源不明款項，其目的多係欲藉以取得不法犯罪所得而遂行財產犯罪，隱匿身分、逃避追查，竟仍基於參與犯罪組織之犯意，於民國109年3月間，加入本案詐欺集團，擔任俗稱「收水」負責收取詐欺贓款後繳回上游之工作，而與林政緯、「阿猴」、不詳成年成員及嗣後加入本案詐欺集團之 張嫚娟 （所涉詐欺乙○○即附表一編號3所示犯行部分，業經臺灣新北地方法院【下稱原審法院】以109年度訴字第900號判決有罪確定；所涉詐欺丙○○及丁○○即附表一編號1、2所示犯行，另經臺灣臺北地方法院以109年度訴字第891號、第892號判決有罪確定，並經原審法院以109年度訴字第900號判決諭知免訴判決確定）、少年黃○霖（92年8月生，真實姓名年籍詳卷，所涉非行另由警移送臺灣臺北地方法院少年法庭審理），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成年成員以如附表一所示之「詐騙時間及方式」欄所示之時間及詐騙方式，詐騙如附表一「被害人」欄所示之人，使渠等陷於錯，而依指示匯款至指定之如附表一「匯入帳戶」欄所示之金融帳戶後，甲○再依林政緯之指示，將林政緯所交付如附表二「金融帳戶」欄所示之提款卡及密碼交予少年黃○霖再轉交予張嫚娟，再由「阿猴」指示張嫚娟，分別於如附表二所示之「提領時間」、「提領地點」，提領如附表二所示「提領金額」之款項（「被害人」、「詐騙時間及方式」、「匯款時間」、「匯款金額」、「匯入帳戶」詳如附表一所載；「金融帳戶」、「提領時間」、「提領金額」、「提領地點」詳如附表二所示）。張嫚娟依「阿猴」指示提領詐欺所得之贓款後，再將該等贓款繳交予少年黃○霖再轉交予甲○，甲○再轉交予林政緯，以此方式掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在，甲○則因此取得報酬新臺幣（下同）3,000元。嗣經如附表一「被害人」欄所示之人發覺受騙後，報警處理，經警分別於㈠109年5月31日23時45分許，持臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官所核發之拘票至新北市○○區○○路0段000巷00號張嫚娟之住處執行拘提，當場扣得iPhone7行動電話1支；㈡109年7月27日7時30分許，持原審法院所核發之搜索票及新北地檢署檢察官所核發之拘票至新北市○○區○○路0段0巷00號0樓甲○之住處執行搜索及拘提，當場扣得Samsung廠牌行動電話1支，始查悉上情。
二、案經丙○○訴由新北市政府警察局林口分局、乙○○訴由新竹市警察局第三分局暨內政部警政署刑事警察局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎（最高法院109年度台上字第3453號判決意旨參照）。準此，本案證人非在檢察官及法官面前依法具結之證述及供述，就上訴人即被告甲○（下稱被告）所犯違反組織犯罪防制條例案件之部分，均無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷64至72頁、第98至100頁），而被告於本院準備程序時，亦未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第64至72頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
三、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審中供認在卷（見原審法院109
年度訴第900號卷【下稱原審卷】第71頁、第196頁、第203頁），核與證人即告訴人丙○○（見新北地檢署109年度偵字第19753號卷【下稱偵19753卷】第19至23頁）、乙○○（見偵19753卷第35至36頁）、證人即被害人丁○○（見偵19753卷第27至31頁）於警詢時指述之情節相符，並經證人張嫚娟（見偵19753卷第13至19頁、第101至104頁）、少年黃○霖（見偵19753卷第230至238頁；新北地檢署109年度偵字第27807號卷【下稱偵27807卷】第69至73頁、第91至98頁第117至122頁、第129至131頁、第133至134頁、第139至147頁、第153至155頁）分別於警詢、偵查中供（證）述在卷，並有內政部警政署刑事警察局偵查第七大隊偵查報告（見新北地檢署109年度他字第3061號卷【下稱他卷】第5至9頁）、通聯調閱查詢單（見他卷第11至23頁）、少年黃○霖手繪室內圖（見他卷第57頁）、新北市政府警察局樹林分局照片黏貼紀錄表（見他卷第59至60頁；偵27807卷第99至102頁、第135至137頁）、通訊譯文（見他卷第61至62頁）、被害人丙○○部分之新北市政府警察局林口分局文林派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見偵19753卷第25頁）、被害人丁○○部分之臺南市政府警察局第四分局育平派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見偵19753卷第33頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見新北地檢署109年度偵字第28120號卷【下稱偵28120卷】第25頁）、合作金庫個人網路銀行交易明細（見偵28120卷第27頁）、被害人乙○○部分之新竹市警察局第三分局朝山派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見偵19753卷第37頁）、如附表二編號3所示臺灣土地銀行前鎮分行帳戶客戶序時往來明細查詢（見偵19753卷第55頁）、帳戶基本資料查詢交易（見偵19753卷第57頁）、如附表二編號1、2所示中國信託商業銀行大里分行帳戶存款交易明細（見偵19753卷第61頁）、中國信託商業銀行股份有限公司109年7月1日中信銀字第109224839151076號函及所附如附表二編號1、2所示帳戶相關資料（見偵1975卷第125至214頁）、被告與林政緯及少年黃○霖間手機通訊軟體對話紀錄擷圖（見偵27807卷第35至47頁、第107至116頁、第149至151頁、第169頁、第195至205頁）、新北市政府警察局樹林分局109年7月27日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵27807卷第57至60頁、第63頁）、犯罪關係圖（見偵27807卷第253頁）、新北市政府警察局中和分局監視畫面照片（見偵28120卷第29至32頁）、車輛詳細資料報表（見偵28120卷第33頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文。本件被告明知林政緯、「阿猴」及不詳成年成員等所組成之組織為詐欺集團，具有持續性、牟利性之結構性並以實施詐術為手段之犯罪組織，又依被告前揭供述，可知被告係109年3月間加入本案詐欺集團，擔任收取詐欺贓款後繳回上游俗稱「收水」之工作，且依被告與本案詐欺集團成員接觸之過程，被告已知本案詐欺集團有林政緯、「阿猴」、張嫚娟、黃○霖，堪認被告已知其所參與本件共犯詐欺取財之人數應有3人以上。而被告自109年3月間某日起加入從事詐欺牟利之犯罪組織迄同年7月27日遭查獲止，其間並未有自首或脫離該犯罪組織之情事，其始終為詐欺集團之一員，違法情形持續存在，且其所參與之本案詐欺集團，係由集團成年成員設置機房，並以不同成年成員擔任話務人員分工使用電信設備，撥打詐騙電話詐騙被害人，再由林政緯將如附表二「金融帳戶」欄所示之提款卡及密碼交予被告轉交少年黃○霖再轉交予張嫚娟，另由「阿猴」指示張嫚娟提領詐欺所得之贓款後，再將該等贓款繳交予少年黃○霖轉交予被告再轉交予林政緯，堪認被告所參與者，屬3人以上，透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，而由多數人所組成之於一定期間內存續，以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織，即堪認定。又被告在本案詐欺集團之犯罪組織中僅負責擔任收取詐欺贓款後繳回上游之俗稱「收水」之工作，其雖參與該犯罪組織，但非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織之人，亦堪認定。
㈢洗錢防制法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特
定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條定有明文。故行為人如有上揭各款所列洗錢行為者，即成立同法第14條第1項之洗錢罪。從而，倘詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。本件被告之行為涉嫌構成刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪，而本案詐欺集團向如附表一編號1至3所示被害人施用詐術後，為隱匿詐欺所得去向，乃令各被害人將受騙款項匯至渠等所能掌控如附表一「匯入帳戶」欄所載之金融帳戶內，並推由「車手」張嫚娟依指示前往提領受騙款項交予少年黃○霖再轉交被告後繳交給上游林政緯，渠等將本案詐欺贓款提領後輾轉繳回上游之行為，客觀上足使本案詐欺犯罪所得之流向晦暗不明，其目的係為使檢警機關難以追查贓款去向，達到掩飾或隱匿詐欺犯罪所得之目的，被告所為自屬洗錢防制法第2條第2款所規範之洗錢行為。
㈣刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在
內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此間並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。又以目前遭破獲之電話詐騙案件之運作模式，係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙匯（交）款後，由擔任「車手」之人出面負責提款（取款）及保管詐騙所得款項，再將款項轉交「收水」，再由「收水」轉交上游之行為，則無論係何部分，均係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。被告將林政緯所交予之提款卡及密碼交給少年黃○霖再轉交給擔任「車手」之 張曼娟 ，張曼娟再依「阿猴」指示提領詐欺贓款交予少年黃○霖再轉交被告繳回林政緯之行為，被告雖未與共犯林政緯、張曼娟及少年黃○霖以外之本案詐欺集團其他不詳成年成員接觸，然渠等經中間共犯之聯繫，以促使本案詐欺集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，足徵被告係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，是被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。
㈤綜上所述，足認本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，擴大犯罪組織
之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之狀態。基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照）。被告自109年3月間某日起迄同年7月27日遭查獲止，加入本案詐欺集團，期間並未有自首或脫離該犯罪組織之情事，其始終為詐欺集團之一員，違法情形持續存在，則被告參與本案詐欺集團之犯罪組織著手行為，與其所犯本件加重詐欺及洗錢之行為雖非同一，然既係被告繼續參與犯罪組織中所為，三者仍有部分合致，揆諸上開說明，自不能將被告參與犯罪組織及所犯加重詐欺、洗錢論以數行為，予以併罰，以免過度評價，僅就其參與犯罪組織後首次（即附表一編號1）犯行及本案加重詐欺、洗錢犯行，論被告以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯。
㈡核被告就⒈附表一編號1所為，係犯刑法第339條之4第1項第2
款之三人以上共同詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；⒉附表一編號2、3所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。公訴意旨就被告所犯法條，雖僅記載刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，惟嗣經檢察官於原審審理時當庭陳述更正被告尚涉犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（見原審卷第190至191頁），因有想像競合犯之裁判上一罪關係，法院自應併予審究。至檢察官於原審審理時當庭陳述更正後，認被告就附表一編號2、3所為亦應成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，則有誤會，併予指明。
㈢被告與林政緯、「阿猴」、少年黃○霖、張嫚娟、及本案詐欺
集團所屬不詳成年成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立
性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院98年度台上字第5679號判決意旨參照）。
本件如附表一編號1所示被害人丙○○因遭詐騙而多次匯款（詳如附表二編號1所示），顯係於密接之時間、地點實施，各行為之獨立性極微薄弱，主觀上係基於單一犯意，以單一行為之數個舉動，接續進行同一犯行，在法律上應評價為接續犯，應僅論以一罪。
㈤被告就附表一編號1部分，係以一行為，觸犯三人以上共同詐欺取財罪、參與犯罪組織罪及洗錢罪；就附表一編號2、3部分，係以一行為，觸犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，應各從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈥刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其
罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108年度台上字第274號判決意旨參照）。被告所為如附表一編號1至3所示犯行，就不同被害人遭騙部分（共3位被害人），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈦至被告雖與少年黃○霖共犯本案犯行，惟被告於行為時僅18歲
，尚未成年，無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人與少年共同實施犯罪之加重規定適用，附此敘明。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第2條第1款、第2款、第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐騙，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，被告年值青壯，有適當之謀生能力，竟與本案詐欺集團成員共同實施本案詐欺取財犯行，破壞社會治安，並無端造成被害人之財物損失，所為誠屬不該；並考量被告犯後已坦承犯行，惟迄今皆未與被害人達成和解賠償損失之犯後態度，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、目前休學、無業、經濟來源係家人、經濟狀況小康，暨其犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、角色分工、所生危害等一切情狀，分別判處如附表一「原判決宣告之罪名及宣告刑」所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑有期徒刑1年6月。並另敘明：㈠被告之辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告云云，惟經審酌邇來因詐欺集團猖獗橫行，政府機關需投入相當資源，向民眾宣導各種詐欺手法，避免民眾受騙交付財物，執法機關亦嚴密查緝、瓦解詐欺集團，詎被告竟無視政府掃蕩詐欺集團犯罪之決心，仍鋌而走險參與本案詐欺集團犯罪組織，多次擔任「收水」之工作，嚴重危害社會治安，且迄今仍未與任何被害人達成和解賠償損失，因認上開對被告宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，自無從對其為緩刑之宣告。㈡行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。惟該條項規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年；衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。被告雖參與本案詐欺集團之犯罪組織，惟其於該詐欺集團內係負責收取詐欺贓款後繳回上游俗稱「收水」之工作，雖屬該詐欺集團內不可或缺之一環，但屬本案詐欺集團之下層成員，並非核心決策角色，參與程度非深，其主、客觀惡性較諸主要核心成員，並非至惡不赦，且被告之前並無涉犯參與詐欺集團之前科紀錄，加入本案詐欺集團後始為相關詐欺犯行應屬初犯，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。又被告參與本案詐欺集團之時間不長，且非賴以詐欺或其他犯罪為生，本案復無其他積極證據足認其有何遊蕩或懶惰成習而犯罪之情，再者，被告所涉前開犯行經定其應執行有期徒刑1年6月，透過刑罰之執行，應已足令其產生警惕，而達預防再犯及矯治之效，亦足以完全評價及處罰其應負之罪責，倘再予以宣告強制工作，實有悖於比例原則，是認無再為宣告強制工作之必要。㈢關於沒收部分：⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦同；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項、第5項分別定有明文。而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。被告於原審時供稱：本件伊自林政緯處獲得3,000元報酬等語（見原審卷第71頁、第198頁）。茲因被告之報酬除被告供述外，尚無其他證據可資證明，依「罪證有疑，利歸被告」法則，本院應從被告有利，認定被告從事此部分詐欺取財犯行取得3,000元之報酬，屬其犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，併予宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之「收水」，通常負責收取贓款，並暫時保管至贓款交付予「上手」詐欺集團成員，再由上手詐欺集團成員發放「收水」之報酬，而「收水」對於所繳交之贓款並無何處分權限，是本件被告對未扣案之贓款應無處分權限，除其自陳可取得之報酬外，亦無事實上之共同處分權限，是未扣案之贓款，除上述被告獲得報酬3,000元部分外，爰不予諭知沒收。⒉扣案之Samsung廠牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000/00、000000000000000/00），係被告所有且供其作為本案詐欺犯行聯絡使用之工具等情，業據被告於原審時供陳明確（見原審卷第71頁、第196至197頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至本案其餘扣案物，無證據證明與本案被告之犯行相關，均不予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：被告對於所做之事非常懊悔，每次開庭皆依規定時間前往，且誠心希望與被害人和解，彌補過失，但被害人均未出現，導致沒有機會達成和解並賠償被害人；又被告為單親家庭，學費及生活費皆須協助家裡減輕負擔，由於交友不慎誤入歧途，目前平日打工並報名高中第二學期課程，希望能念在被告係初犯，從輕量刑並給予緩刑之機會，以完成中斷之學業云云。惟查：刑之量定及緩刑之宣告，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院107年度台上字第545號判決意旨參照）。本件被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，本件被告之犯行既經認定，並審酌刑法第57條各款所列情形後而為量刑，並定其應執行刑，已如前述（見理由欄貳三），並未逾處斷刑之範圍，且未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，亦無濫用其權限或明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念。又原審審酌被告無視政府掃蕩詐欺集團犯罪之決心，仍鋌而走險參與本案詐欺集團犯罪組織，多次擔任「收水」之工作，嚴重危害社會治安，且迄今仍未與被害人等達成和解賠償損失，故認被告就上開所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，何況被告於上訴本院後，亦未能與被害人等達成和解、賠償損害以取得其等諒解，是僅以被告前開情詞，尚無從動搖原判決之適法性。從而，被告上訴猶執前詞爭執量刑及定其應執行刑並請求宣告緩刑，均無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官林秀敏到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國110年5月28日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。附表一：
編號被害人詐騙時間及方式匯款時間匯款金額（新臺幣）匯入帳戶原判決宣告之罪名及宣告刑1丙○○本案詐欺集團不詳成年成員於109年4月1日22時15分許，假冒松果購物網站之職員，向丙○○佯稱其訂單設定錯誤云云，再假冒聯邦銀行之人員，向丙○○佯稱需要其匯款云云，致丙○○陷於錯誤，因而依指示匯款。109年4月4日19時49分許2萬9,985元中國信託商業銀行大里分行帳號000000000000號帳戶甲○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。109年4月4日19時56分許3萬元2丁○○本案詐欺集團不詳成年成員於109年4月4日19時19分許，假冒松果購物網站之職員，向丁○○佯稱其訂單設定錯誤，需要其匯款云云，致丁○○陷於錯誤，因而依指示匯款。109年4月4日20時0分許4萬7,123元中國信託商業銀行大里分行帳號000000000000號帳戶甲○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。3乙○○本案詐欺集團不詳成年成員於109年4月4日20時10分許，假冒小三美日購物網站之職員，向乙○○佯稱其訂單設定錯誤云云，再假冒合作金庫之人員，向乙○○佯稱需要其匯款云云，致乙○○陷於錯誤，因而依指示匯款。107年4月4日21時7分許3萬元臺灣土地銀行前鎮分行帳號000000000000號帳戶甲○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。附表二：
編號金融帳戶提領時間提領金額（新臺幣）提領地點1中國信託商業銀行大里分行帳號000000000000號帳戶109年4月4日19時52分許3萬元新北市○○區○○路0段000號之中國信託商業銀行中和分行109年4月4日20時5分許2萬元109年4月4日20時6分許1萬元109年4月4日20時14分許4萬7,000元2臺灣土地銀行前鎮分行帳號000000000000號帳戶109年4月4日21時52分許3萬元新北市○○區○○路0段000號之臺灣土地銀行雙和分行