裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1629號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1629號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○
7樓選任辯護人財團法人法律扶助基金會 吳尚昆 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22661號），本院判決如下：
主文戊○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，如附表編號3至5所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○前因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8月確定，於民國94年1月20日執行完畢。其明知海洛因係中央主管機關明令公告禁止販賣之第一級毒品，竟仍基於意圖營利之犯意，利用其所持用如附表編號1、2所示之行動電話及門號
SIM卡，做為其與需購買海洛因之人間之交易聯絡工具，而先後販賣第一級毒品海洛因予丁○○、乙○○及甲○○多次，其販賣海洛因之詳情如下：
㈠於95年12月12日上午9時13分及同日上午9時37分許，以如
附表編號1所示之行動電話及門號，與丁○○所使用之0000000000號行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，親至桃園縣八德市○○路海霸王餐廳附近之某資源回收場前，交付海洛因1小包予丁○○，並收取新臺幣（下同）一千元之價金，㈡於95年12月13日晚間9時8分至同日晚間10時38分間，以如
附表編號1、2所示之行動電話及門號，與乙○○所使用之0000000000號行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，親至上址資源回收場前，交付海洛因6小包予乙○○，並收取六千元之價金。
㈢於95年12月13日晚間10時7分至同日晚間10時43分間，以如
附表編號1所示之行動電話及門號，與丁○○所使用之0000000000號行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，親至上址資源回收場前，交付海洛因1小包予丁○○，並收取一千元之價金。
㈣於95年12月18日下4時47分許，以如附表編號1所示之行動
電話及門號，與丁○○所使用之上開行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，親至桃園縣桃園市○○路某洗車場，交付海洛因1小包予丁○○，並收取一千元之價金。
㈤於95年12月31日上午8時39分許，以如附表編號1所示之行
動電話及門號，與丁○○所使用之上開行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，親至上址資源回收場前，交付海洛因1小包予丁○○，並收取一千元之價金。
㈥於96年1月13日下午2時58分前之同日上午某時，以如附表
編號1所示之行動電話及門號，與乙○○所使用之上開行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，利用不知情之綽號「黑皮」或綽號「長腳」等二名成年男子之其中一人，至上址資源回收場前，交付海洛因1小包予乙○○，惟價金一千元因乙○○並未支付而未取得。
㈦於96年1月14日下午6時3分許，以如附表編號1所示之行
動電話及門號，與乙○○所使用之上開行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，利用不知情之綽號「黑皮」或綽號「長腳」等二名成年男子之其中一人，至上址資源回收場前，交付海洛因1小包予乙○○，惟價金一千元因乙○○並未支付而未取得。
㈧於96年1月15日中午12時15分許，以如附表編號1所示之行
動電話及門號，與丁○○所使用之上開行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，親至上址資源回收場前，交付海洛因2小包予丁○○，並收取二千元之價金。
㈨於96年1月17日下午2時3分及同日下午2時9分許，以如
附表編號1所示之行動電話及門號，與甲○○所使用之00-0000000號及0000000000號電話聯絡交易海洛因之事宜後，親至上址資源回收場前，交付海洛因1小包予甲○○，並收取一千元之價金。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規
定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條定有明文。查本件承辦員警對0000000000、0000000000號行動電話門號，自95年12月9日上午10時起至96年2月8日上午10許止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書等情，有臺灣桃園地方法院檢察署95年12月6日95年丙○惟儉聲監字第001427號、96年1月10日96年丙○惟儉聲監續字第000043號通訊監察書（均含通訊監察書電話附表）各1件在卷可稽。再者，被告戊○○亦坦承上開門號為其所持用，並對監聽錄音之譯文內容真實性表示無意見，且被告於監聽過程中所透露犯罪行為之陳述，係基於被告之自由意思所為，而監聽取得之錄音，是憑機械力照被告之陳述所錄製，並未具操作者個人主觀之意見，又監聽錄音內容所呈現者，即為待證事實本身，並非擬援用經錄音之對話以證明發生於對話前之另一歷史社會事實，是以監聽錄音相對於所欲證明之待證事實，非屬供述證據，核無傳聞法則之適用，復無證據顯示該錄音係經變造、偽造或存有其他不法情事，依法自具有證據能力。又監聽譯文則係執行監聽機關依通訊保障及監察法第16條第1項規定，向通信監察書核發人所提有關執行情形報告之一部分，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，且無證據可認製作者有故為出入，或譯文內容存有詐偽等顯不可信之情況，因之，本院審酌該譯文係循法而為等上揭諸情，認以之作為證據要屬適當，合先敘明。
㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：
⑴本件之證人丁○○、乙○○、甲○○於檢察官訊問時經具
結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌上開證人均自陳係向被告戊○○購買第一級毒品海洛因之人，陳述乃親身經歷本案發生經過之全貌，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且上開證人等於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
⑵至證人丁○○、乙○○、甲○○於警詢中所為證述雖均亦
屬傳聞證據，惟該警詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，且本院審理中業已傳喚上開三名證人到庭以證人身分作證，並准許被告之辯護人對於上開證人等當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於上開證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人丁○○、乙○○、甲○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告之辯護人於本院審理中經交互詰問予以核實，則上開證人於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。至證人乙○○、甲○○警詢中所述與審判中不符之部分，因上開證人等於警詢中之證述，係於距案發時刻較近之所為，渠等於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，而具有較可信之特別情況，是上開證人警詢中所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2規定，亦應有證據能力。
二、訊據被告戊○○矢口否認有上開販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有賣海洛因給丁○○、乙○○及甲○○，我是與他們合資向藥頭購買海洛因云云。經查，被告上開販賣海洛因之犯行，業據證人丁○○、乙○○、甲○○於警詢、檢察官訊問時，及證人丁○○於本院審理時具結證述綦詳，並有0000000000、0000000000號行動門號之通訊監察書、電話附表、監聽譯文等文件在卷可考。細稽證人丁○○、乙○○、甲○○之上開證詞，與監聽譯文呈現之內容核屬相符，且被告亦自承：監聽譯文中打麻將的意思就是要拿海洛因，一腳是一千元的意思等語，堪認證人丁○○、乙○○、甲○○指證被告販賣海洛因之證詞非虛。
三、被告雖以前詞置辯，而證人乙○○、甲○○於本院審理時雖亦均改稱：是與戊○○合資向藥頭買海洛因云云。但查，被告於本院行準備程序時初陳稱：我可以確定監聽內容裡面提到的打麻將，就是打麻將，不是要合資買毒品云云，嗣於本院審理時則改稱：打麻將就是要拿海洛因的意思，但是指合資買海洛因云云，足見被告之供述係依法院所調查證據之開展，而更改供述之內容以圖自圓其說，是其所辯顯難盡信。且由證人乙○○、甲○○於警詢及檢察官訊問時證稱：其等係向被告購買海洛因，約定交易地點後，由被告親自或委由第三人（無證據證明該第三人與被告有共同販賣海洛因之犯意聯絡）到場交付毒品等語觀之，其二人均明確指證被告即為出售海洛因之人，而無隻字片語提及其等有與戊○○合資向藥頭購買海洛因之情事，是證人乙○○、甲○○於本院審理時翻異之證詞，顯難遽予採信。且參酌證人乙○○於本院審理時證稱：我可以清楚區分與他人合買海洛因及自己向他人購買海洛因之不同，應該小時候就知道了，大家一起出錢買跟自己出錢買東西應該很好分辨，我在檢察官訊問時頭腦清楚，如果我跟被告共同出錢向阿B買煙的話，我當然會說是跟阿B買的，而不是說跟被告買等語，足認證人乙○○於警、偵訊之證述內容，並非誤將「與被告合買海洛因」之情形陳述為「向被告購買」，而係確有向被告購買海洛因之情事無訛。再者，依一般社會通念，「與某甲合買物品」及「向某甲購買物品」二者間，顯屬全然不同之買賣情況，「與某甲合買物品」之意係指某甲亦為物品之買受人，出賣人則為某甲以外之人，而「向某甲購買物品」之意，則係指某甲即為物品之出賣人而非買受人，此為一般具有辨識事理能力之人均知悉之常識，證人甲○○既為能辨識事理之成年人，其顯然知悉二者之不同，且其於本院審理時復證稱：我在警、偵訊時並沒有說謊，我也沒有誣陷被告等語，益徵證人甲○○於警、偵訊時指證被告出售海洛因，並非口語之誤，更非惡意之誣指。稽上各端，足見證人乙○○、甲○○於本院審理時證述之內容，均為迴護被告之虛偽證詞，不足採信，自應認其二人於警、偵訊之證述情節方屬事實，因之，被告與證人乙○○、甲○○間並無合買海洛因之情事，堪認無訛。
四、另查，販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人丁○○、乙○○、甲○○間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，先後多次供其等取得海洛因之理，是被告販入海洛因之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
五、綜上所述，被告所辯顯屬卸責之飾詞，不足採信，本件事證已經明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
六、核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。是販賣第一級毒品罪之成立，本質上即具有反覆性，本件被告基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆多次出售海洛因予丁○○、乙○○、甲○○之犯行，於行為概念上，應認為僅成立一罪，公訴人認應予分論併罰，尚有未洽。另被告利用不知情之「黑皮」及「長腳」替其交付海洛因予乙○○，為間接正犯。被告有如事實欄一、所載之犯罪科刑、執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定刑死刑、無期徒刑以外之罰金刑部分加重其刑。被告如事實欄一、㈢所示之犯行，雖未據公訴人提起公訴，惟該部份與已起訴且經本院論罪之販賣第一級毒品犯行間，既有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。爰審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康，兼衡被告販賣第一級毒品之次數、金額，及被告犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告受無期徒刑之宣告，另應依法宣告褫奪公權終身。如附表編號3至5所示之物，為被告販賣第一級毒品所得之財物，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟因其犯罪所得為金錢，故尚無同條項所定追徵其價額之問題。至被告如事實欄一、㈥、㈦所示販賣海洛因各1小包予乙○○所應收取之價金共二千元，依被告如附表編號1所示之行動電話門號於96年1月18日中午12時26分26秒之通話監聽譯文所示「你還欠 阿琳 二千元，要先還錢」等內容觀之，乙○○於96年1月13日及14日向被告購買之海洛因各1小包之價金顯未給付，是該二千元自非被告販賣海洛因所得之財物，不予沒收。如附表編號1、2所示之物，雖為被告用以聯絡販賣海洛因事宜所用之物，但因無證據足資證明各該行動電話為被告所有之物，且行動電話門號SIM卡又非以被告之名義所申辦，是該等物品均不予宣告沒收。
七、公訴意旨另以：被告於96年1月13日下午2時58分30秒許起，以如附表編號1所示之行動電話及門號，與乙○○所使用之上開行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，在上址資源回收場前，以一千元之代價，出售不詳數量之海洛因予乙○○，因認被告此部分亦涉犯販賣第一級毒品罪嫌。惟查，依檢察官所指上開時間之通話監聽譯文內容所示，被告對乙○○該次購買海洛因之需求係答稱「我這沒有了，你欠我的先拿給我，...我要去補貨」等語，足見被告該次並未允諾出售海洛因予乙○○，是檢察官認被告此部分涉犯販賣第一級毒品罪即有未合，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指此部分之販賣第一級毒品犯行，惟此部分與前揭經本院論罪之販賣第一級毒品罪間，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、證人乙○○、甲○○於本院審理時具結後證稱：其等與被告間係合資購買海洛因之關係云云，與其二人於偵查中具結後證稱：其等係向被告購買海洛因等語，明顯不符，是其二人顯有涉犯偽證罪之嫌，此部分宜由檢察官依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第37條第1項，判決如主文。本案經檢察官許曉微到庭執行職務。
中華民國97年2月27日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官紀凱峰法官魏于傑上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於收受判決正本後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林怡君中華民國97年3月7日附表：
┌──┬───────────────────┬────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────────────┼────────────┤│1│行動電話1支（內插有以不知情之 簡志賢 名│未扣案，為被告用以聯絡販│││義申辦之0000000000號行動電話門號SIM卡│賣海洛因事宜所用，但無證│││1張）│據足資證明為被告所有│├──┼───────────────────┼────────────┤│2│行動電話1支（內插有以不知情之 蘇義雄 名│未扣案，為被告用以聯絡販│││義申辦之0000000000號行動電話門號SIM卡│賣海洛因事宜所用，但無證│││1張）│據足資證明為被告所有│├──┼───────────────────┼────────────┤│3│現金新臺幣六千元│未扣案，為被告販賣海洛因││││予丁○○所得之財物│├──┼───────────────────┼────────────┤│4│現金新臺幣六千元│未扣案，為被告販賣海洛因││││予乙○○所得之財物│├──┼───────────────────┼────────────┤│5│現金新臺幣一千元│未扣案，為被告販賣海洛因││││予甲○○所得之財物│└──┴───────────────────┴────────────┘本案論罪科刑主要法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。