臺灣高等法院97年度上訴字第1686號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1686號刑事判決

裁判日期：民國97年07月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1686號上訴人即被告乙○○
7樓現另案於臺灣桃園監獄執行選任辯護人 孔令 則律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1629號，中華民國97年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22661號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾陸年，未扣案之新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾捌年，未扣案之新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾陸年，未扣案之新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾陸年，未扣案之新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾陸年；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾陸年；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾陸年，未扣案之新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾陸年，未扣案之新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾肆年，未扣案之新台幣共壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴於九十六年一月十三日下午販售第一級毒品予甲○○(起訴犯罪事實一、㈤)部分無罪。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑8月確定，於民國94年1月20日執行完畢(本件構成累犯)。其明知海洛因係中央主管機關明令公告禁止販賣之第一級毒品，竟仍基於意圖營利之犯意，利用其所有如附表編號1、2所示之行動電話及門號SIM卡，做為其與需購買海洛因之人間之交易聯絡工具，而先後販賣第一級毒品海洛因予 張立錡 、甲○○及 李柏毅 多次，每販賣一千元，約抽取一支針筒份量之海洛因供自己施用。其販賣海洛因之詳情如下：
㈠於95年12月12日上午9時13分及同日上午9時37分許，以如
附表編號1所示之行動電話及門號，與張立錡所使用之0000000000號行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，親至桃園縣八德市○○路海霸王餐廳附近之某資源回收場前，交付海洛因1小包予張立錡，並收取新臺幣（下同）一千元之價金。
㈡於95年12月13日晚間9時8分至同日晚間10時38分間，以如
附表編號1、2所示之行動電話及門號，與甲○○所使用之0000000000號行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，親至上址資源回收場前，交付海洛因6小包予甲○○，並收取六千元之價金。
㈢於95年12月18日下午4時47分許，以如附表編號1所示之行動
電話及門號，與張立錡所使用之上開行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，親至桃園縣桃園市○○路某洗車場，交付海洛因1小包予張立錡，並收取一千元之價金。
㈣於95年12月31日上午8時39分許，以如附表編號1所示之行
動電話及門號，與張立錡所使用之上開行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，親至上址資源回收場前，交付海洛因1小包予張立錡，並收取一千元之價金。
㈤於96年1月13日上午某時，以如附表編號1所示之行動電話及
門號，與甲○○所使用之上開行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，利用不知情之綽號「黑皮」或綽號「長腳」等二名成年男子之其中一人，至上址資源回收場前，交付海洛因1小包予甲○○，惟價金一千元因甲○○並未支付而未取得。
㈥於96年1月14日下午6時3分許，以如附表編號1所示之行動電
話及門號，與甲○○所使用之上開行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，利用不知情之綽號「黑皮」或綽號「長腳」等二名成年男子之其中一人，至上址資源回收場前，交付海洛因1小包予甲○○，惟價金一千元因甲○○並未支付而未取得。
㈦於96年1月15日中午12時15分許，以如附表編號1所示之行動
電話及門號，與張立錡所使用之上開行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，親至上址資源回收場前，交付海洛因2小包予張立錡，並收取二千元之價金。
㈧於96年1月17日下午2時3分及同日下午2時9分許，以如附表
編號1所示之行動電話及門號，與李柏毅所使用之00-0000000號及0000000000號電話聯絡交易海洛因之事宜後，親至上址資源回收場前，交付海洛因1小包予李柏毅，並收取一千元之價金。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：㈠按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規
定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條定有明文。查本件承辦員警對0000000000、0000000000號行動電話門號，自95年12月9日上午10時起至96年2月8日上午10許止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書等情，有臺灣桃園地方法院檢察署95年12月6日95年桃檢惟儉聲監字第001427號、96年1月10日96年桃檢惟儉聲監續字第000043號通訊監察書（均含通訊監察書電話附表）各1件在卷可稽。再者，被告乙○○亦坦承上開門號為其所持用，並對監聽錄音之譯文內容真實性表示無意見，且被告於監聽過程中所透露犯罪行為之陳述，係基於被告之自由意思所為，而監聽取得之錄音，是憑機械力照被告之陳述所錄製，並未具操作者個人主觀之意見，又監聽錄音內容所呈現者，即為待證事實本身，並非擬援用經錄音之對話以證明發生於對話前之另一歷史社會事實，是以監聽錄音相對於所欲證明之待證事實，非屬供述證據，核無傳聞法則之適用，復無證據顯示該錄音係經變造、偽造或存有其他不法情事，依法自具有證據能力。又監聽譯文則係執行監聽機關依通訊保障及監察法第16條第1項規定，向通信監察書核發人所提有關執行情形報告之一部分，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，且無證據可認製作者有故為出入，或譯文內容存有詐偽等顯不可信之情況，因之，本院審酌該譯文係循法而為等上揭諸情，認以之作為證據要屬適當，合先敘明。
㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：
⑴本件之證人張立錡、甲○○、李柏毅於檢察官訊問時經具結
後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌上開證人均自陳係向被告乙○○購買第一級毒品海洛因之人，陳述乃親身經歷本案發生經過之全貌，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且上開證人等於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
⑵至證人張立錡、甲○○、李柏毅於警詢中所為證述雖均亦屬
傳聞證據，惟該警詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，且原審審理中業已傳喚上開三名證人到庭以證人身分作證，並准許被告之辯護人對於上開證人等當庭及先前陳述進行詰問，此有原審審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於上開證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人張立錡、甲○○、李柏毅於審判外之警詢中所為之證述既已經被告之辯護人於原審審理中經交互詰問予以核實，則上開證人於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。至證人甲○○、李柏毅警詢中所述與審判中不符之部分，因上開證人等於警詢中之證述，係於距案發時刻較近之所為，渠等於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，而具有較可信之特別情況，是上開證人警詢中所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2規定，亦應有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○於本院審理時坦承有上開販賣海洛因之犯行，並稱：一千元海洛因可以打四支針筒，我賣一千元約抽取一支針筒的分量等語(本審卷第58頁)，核與證人張立錡、甲○○、李柏毅於警詢、檢察官訊問時，及證人張立錡於原審審理時具結證述相符，並有0000000000、0000000000號行動門號之通訊監察書、電話附表、監聽譯文等文件在卷可考。細稽證人張立錡、甲○○、李柏毅之上開證詞，與監聽譯文呈現之內容核屬相符，且被告亦自承：監聽譯文中打麻將的意思就是要拿海洛因，一腳是一千元的意思等語，堪認證人張立錡、甲○○、李柏毅指證被告販賣海洛因之證詞非虛。又本件主要證據為上開監聽錄音譯文及證人張立錡、甲○○、李柏毅之證詞，被告於96年9月14日為警拘提到案時所扣案之海洛因2包、安非他命1包，並非檢察官起訴販售之毒品，與本件無涉，自無再鑑定是否毒品之必要。又證人張立錡尿液經送檢驗，固然「安非他命類及鴉片類均呈陰性反應」（偵卷第138頁)，惟證人張立錡於原審已證稱：
自己沒有施用，係幫他人代買的等語(原審卷第103頁)，則上開驗尿報告，亦不能資為有利於被告之認定。另證人李柏毅於96年2月13日採尿、證人甲○○於96年5月2日採尿，均與檢察官起訴被告販售第一級毒品之時間相距甚遠，其尿液檢驗結果，自與本件無涉，附此敘明。
二、證人甲○○、李柏毅於原審審理時雖改稱：是與乙○○合資向藥頭買海洛因云云。但查，被告於原審行準備程序時初陳稱：我可以確定監聽內容裡面提到的打麻將，就是打麻將，不是要合資買毒品云云，嗣於原審審理時則改稱：打麻將就是要拿海洛因的意思，但是指合資買海洛因云云，足見被告之供述係依法院所調查證據之開展，而更改供述之內容以圖自圓其說，是其所辯顯難盡信。且由證人甲○○、李柏毅於警詢及檢察官訊問時證稱：其等係向被告購買海洛因，約定交易地點後，由被告親自或委由第三人（無證據證明該第三人與被告有共同販賣海洛因之犯意聯絡）到場交付毒品等語觀之，其二人均明確指證被告即為出售海洛因之人，而無隻字片語提及其等有與乙○○合資向藥頭購買海洛因之情事，是證人甲○○、李柏毅於原審審理時翻異之證詞，顯難遽予採信。且參酌證人甲○○於原審審理時證稱：我可以清楚區分與他人合買海洛因及自己向他人購買海洛因之不同，應該小時候就知道了，大家一起出錢買跟自己出錢買東西應該很好分辨，我在檢察官訊問時頭腦清楚，如果我跟被告共同出錢向阿B買煙的話，我當然會說是跟阿B買的，而不是說跟被告買等語，足認證人甲○○於警、偵訊之證述內容，並非誤將「與被告合買海洛因」之情形陳述為「向被告購買」，而係確有向被告購買海洛因之情事無訛。再者，依一般社會通念，「與某甲合買物品」及「向某甲購買物品」二者間，顯屬全然不同之買賣情況，「與某甲合買物品」之意係指某甲亦為物品之買受人，出賣人則為某甲以外之人，而「向某甲購買物品」之意，則係指某甲即為物品之出賣人而非買受人，此為一般具有辨識事理能力之人均知悉之常識，證人李柏毅既為能辨識事理之成年人，其顯然知悉二者之不同，且其於原審審理時復證稱：我在警、偵訊時並沒有說謊，我也沒有誣陷被告等語，益徵證人李柏毅於警、偵訊時指證被告出售海洛因，並非口語之誤，更非惡意之誣指。稽上各端，足見證人甲○○、李柏毅於原審審理時證述之內容，均為迴護被告之虛偽證詞，不足採信，自應認其二人於警、偵訊之證述情節方屬事實，因之，被告與證人甲○○、李柏毅間並無合買海洛因之情事，堪認無訛。
三、另查，販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，昭然若揭。被告於本院審理時，亦自承一千元海洛因的量，可以打四支針筒，我賣一千元約抽取一支針筒的分量等語，已如上述，其有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，堪予認定。
四、綜上，本件事證已經明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
五、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣犯行，時間不同，對象不一，顯係分別起意，應分論併罰。另被告利用不知情之「黑皮」及「長腳」替其交付海洛因予甲○○，為間接正犯。被告有如事實欄一、所載之犯罪科刑、執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定刑死刑、無期徒刑以外之罰金刑部分加重其刑。又被告販售對象均係熟識之友人，販售數量甚少，且係從中抽取些許毒品供己施用而已，情節尚輕，而本件法定刑甚重，有法重情輕之情形，且被告於本院審理時已坦承犯行，本院認縱科處法定最輕刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟㈠、販賣毒品，乃違法行為，非正常營生，遭取締風險甚高，本質上並不具有反覆、延續施行之特徵，原審將被告各次犯行論以集合犯，並就公訴人未起訴之95年12月13日晚上10時許販售予張立錡1小包海洛因部分(原判決事實一、㈢)一併審理，已有未洽；
㈡、被告上開犯行，有法重情輕之情形，原審未依刑法第59條酌減其刑，亦有不當。被告上訴，否認犯罪部分固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康，兼衡被告販賣第一級毒品之次數、金額，及被告已坦承犯行，頗有悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑示懲。被告販賣第一級毒品所得之財物共計1萬2千元，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟因其犯罪所得為金錢，故尚無同條項所定追徵其價額之問題。至被告如事實欄一、㈤、㈥所示販賣海洛因各1小包予甲○○所應收取之價金共二千元，依被告如附表編號1所示之行動電話門號於96年1月18日中午12時26分26秒之通話監聽譯文所示「你還欠 阿琳 二千元，要先還錢」等內容觀之，甲○○於96年1月13日及14日向被告購買之海洛因各1小包之價金顯未給付，是該二千元自非被告販賣海洛因所得之財物，不予沒收。如附表編號1、2所示之行動電話，雖為被告用以聯絡販賣海洛因事宜所用之物，但並因無證據足資證明各該行動電話為被告所有之物，且行動電話門號SIM卡又非以被告之名義所申辦，是該等物品均不予宣告沒收。
七、公訴意旨另以：被告於96年1月13日下午2時58分30秒許起，以如附表編號1所示之行動電話及門號，與甲○○所使用之上開行動電話門號聯絡交易海洛因之事宜後，在上址資源回收場前，以一千元之代價，出售不詳數量之海洛因予甲○○(起訴犯罪事實一、㈤)，因認此部分被告亦涉犯販賣第一級毒品罪嫌。惟查，依檢察官所指上開時間之通話監聽譯文內容所示，被告對甲○○該次購買海洛因之需求係答稱「我這沒有了，你欠我的先拿給我，...我要去補貨」等語，足見被告該次並未允諾出售海洛因予甲○○，是檢察官認被告此部分涉犯販賣第一級毒品罪即有未合，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指此部分之販賣第一級毒品犯行，此部分爰另為無罪之諭知。又原判決事實一、㈢所示之犯行，未據公訴人提起公訴，且與起訴部分係數罪併罰關係，法院不得逕予審判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如
主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國97年7月24日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國97年7月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────┬────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────────────┼────────────┤│1│行動電話1支（內插有以不知情之 簡志賢 名│未扣案，為被告用以聯絡販│││義申辦之0000000000號行動電話門號SIM卡│賣海洛因事宜所用，但無證│││1張）│據足資證明為被告所有│├──┼───────────────────┼────────────┤│2│行動電話1支（內插有以不知情之 蘇義雄 名│未扣案，為被告用以聯絡販│││義申辦之0000000000號行動電話門號SIM卡│賣海洛因事宜所用，但無證│││1張）│據足資證明為被告所有│└──┴───────────────────┴────────────┘