裁判字號：臺灣臺中地方法院97年易字第4202號刑事判決
裁判日期：民國98年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度易字第4202號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第21044號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，以下稱簡稱K他命）係毒品危害防制條例第2條所列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第3級毒品K他命之犯意，於民國97年7月25日上午11時許，攜帶由綽號「 阿翻 」之姓名年籍均不詳之人所交付之不詳數量之K他命，前往丁○○位於臺中市○區○○路4段102號9樓之5之租屋處內，並將其所攜帶之K他命毒品置放於該處桌子盤子上，並供在場之庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○等人任意施用殆盡。嗣為警據報於同日中午12時50分，前往上址查察後，當場查獲上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人庚○○、戊○○、甲○○、丁○○等人於警詢證述之內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告乙○○就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於其等所為證詞之證據能力並未為異議之聲明，而本院審酌其等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開證人庚○○、戊○○、甲○○、丁○○於警詢證述之內容，自得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告固坦認有於上開時、地攜帶K他命至現場桌上盤子，及在場之人拿取盤子上K他命以施用，亦未違反其意思之情，惟否認有無償轉讓K他命予庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○等人之犯行，其辯稱：伊攜帶K他命至現場，確實係供己施用，伊當場將K他命取出及壓碎後即施用，之後整個人就茫掉躺在旁邊，警方抵達現場後，伊始發現K他命已經不見等詞；經查：
(一)、證人丁○○到院及於警詢時均一致證述其於上開時、地所
施用之K他命係被告提供的之情(見本院卷頁67反、警卷頁20反)，且其於本院審理時證述：被告將K他命倒在盤子上後，大家就一起玩(施用之意)，被告並未說大家不可以碰等語(見本院卷頁67反)；又證人甲○○於本院審理時證述：伊與庚○○是朋友，庚○○約伊前往，伊不知擺放在桌上盤子之K他命是何人所有，大家都圍在桌上盤子處施用，未有人禁止伊拿取K他命施用，伊看到庚○○有施用K他命，伊即施用等情(見本院卷頁61至62)，核與其在警詢時證述之內容大致相符(見警卷頁18至19)，且與被告上揭坦認其對於在場之人拿取盤子上K他命以施用，亦未違反其意思之情亦屬相符，是被告有於上開時、地提供K他命予證人丁○○、甲○○施用之事實，已堪認定。
(二)、另證人庚○○雖到院證述其不知當天所施用之K他命係何
人提供之詞(見本院卷頁94反)，惟此項證詞已與其在警詢時所證述現場K他命係被告提供吸食之內容相左(見警卷頁9反)，且其於本院審理時證稱其在警詢時提到所施用之K他命係被告提供之事，係甲○○告知的之詞(見本院卷頁95反)，亦與證人甲○○上開於警詢及本院審理時證述其不知K他命係何人的之情不相一致，應認證人庚○○於本院審理時翻異其詞改證稱其不知K他命係何人提供之詞，較屬不可信，而以其上開在警詢時證述K他命係被告所提供之情為可採；又證人戊○○雖到庭證述其於當場未施K他命之詞(見本院卷頁65反)，惟此項證詞除與其前在警詢時陳稱其最近一次係於前揭時、地施用K他命之事相左(見警卷頁12反至13)，且與其經警查獲採尿送至中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心依免疫酵素分析法檢驗後、該尿液檢驗報告顯示證人戊○○之愷他命係呈陽性反應之結果相矛盾，再參以證人戊○○到庭亦未能清楚說明其於採尿前二、三天究係在何處之友人家中施用之情形(見本院卷頁70反)，足見證人戊○○上揭證稱其未於當場施用K他命之詞，係屬虛罔，而本院再審酌其於本院審理時雖證述被告所帶去之K他命係供其本身施用，被告施用後精神狀況已經暈掉之詞(見本院卷頁65)，惟其對於被告既僅欲供己施用K他命，何以將K他命放在桌子上，及為何在場之人可以未經其同意而施用K他命等事均未能合理說明，應認證人戊○○上揭被告未提供在場之人施用K他命，及被告施用K他命後已暈掉等證詞，係屬迴護被告之詞，無法逕信之，應以證人戊○○在警詢時坦認其於現場有施用K他命及K他命係被告提供吸食等語(見警詢頁12反至13)較屬真實；復證人己○○雖到庭證述被告未向在場之人稱可施用K他命，及因為被告施用K他命後已神智不清，故未禁止在場的人拿取K他命施用等詞(見本院卷頁
68反至69)，惟其亦證稱：因為被告將K他命倒在桌子的盤子上，故伊與其他人很自然認為可以將K他命拿來施用之情(見本院卷頁68反)，此與被告所坦認其對於在場之人拿取盤子上K他命以施用，亦未違反其意思之情係屬相符，是尚難以證人己○○前揭被告未告知可施用K他命及被告因神智不神而未禁止施用K他命等詞，逕為何有利於被告之認定。
(三)、據上，被告確有於前開時、地提供K他命予庚○○、戊○
○、甲○○、丁○○、己○○等人施用，且無與被告共同出資、一起吸用之情形，足證被告無償提供K他命，即有轉讓之意，此外，卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、委託鑑驗代號與真實姓名對照表等資料，足資證明證人庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○等人確有施用第三級毒品k他命之情，是被告前揭辯詞，核屬事後卸責之詞，故本件事證明確，被告前揭無償轉讓K他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告一無償轉讓K他命予庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○等人施用之行為，係想像競合犯，僅論以一罪；而按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪(最高法院86年度台上字第3295號判例可資參照)，本件被告將其所攜帶之K他命毒品置放於桌子盤子上，以供在場之庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○等人施用，尚難認定有何數行為或數個舉動之接續施行，是公訴意旨認定論以接續犯，尚有未洽，併此敘明。又K他命（Ketamine）雖經行政院依毒品危害防制條例第2條第3項之規定公告為第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，且本案中被告所持有之K他命，亦無證據證明係以未經核准擅自輸入之方式取得，難認屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥，從而被告轉讓K他命之犯行，尚無證據認定亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，附此敘明。爰審酌被告尚無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可，惟其無償轉讓K他命予他人，對於他人身心之戕害程度不小，並所轉讓之數量非鉅，然其犯罪後未能完全表明坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另毒品危害防制條例業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，而於同年月22日施行，依該條例修正後之第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查本件起訴書雖記載「上開犯罪事實，業經被告坦承不諱」之文字，及被告於本院審理時雖曾表示認罪之意思，惟本院審酌被告於檢察官偵訊時係供認「K他命係我帶去的，是一個綽號阿翻的朋友給我，他叫我帶過去給別人試試看，如果有人要再聯絡他」之詞（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第4045號偵卷頁5)，及被告於本院審理時表示認罪後，仍辯稱其施用K他命後就躺在旁邊，係真的要自己施用等詞(見本院卷頁159反至160)，是尚難認被告於偵查及審判中已有供認本件無償轉讓第三級毒品K他命犯罪之自白的情形，故本件並無上開修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年5月22日
刑事第三庭法官楊曉惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須敘述具體理由並附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書狀如未敘明理由，須於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官謝明倫中華民國98年5月22日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。