臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1687號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1687號刑事判決

裁判日期：民國107年02月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1687號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳崇晟選任辯護人張仕融律師（法律扶助）上訴人即被告 陳俊鴻 選任辯護人 莊國禧 律師（法律扶助）上列上訴人等因被告二人違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第684號中華民國106年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第995
6、9957、9958、9962號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分，撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國105年4月11日晚上某時，乙○○以其持用之門號0000000000號iPHONE牌手機之「FaceTime」通訊軟體，向甲○○聯繫交易甲基安非他命事宜後，乙○○（故買贓物罪部分，業經原審判決確定）即邀約 賴柏祥 共同駕駛懸掛偽造之車牌號碼000-0000號之國瑞廠牌CARMY型號自用小客車（原懸掛車牌號碼000-0000號、引擎號碼：1AZE297068，下稱甲車）前往臺南，於105年4月12日凌晨2、3時許，抵達甲○○位在臺南市○區○○街○○號2樓住處前，乙○○向甲○○表示欲購買1公斤之甲基安非他命，甲○○即以其持用如附表二所示之門號0000000000號行動電話以「FaceTime」通訊軟體與 王啟任 （綽號「 小白 」，另案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴）聯繫購買甲基安非他命後，由甲○○駕駛甲車搭載乙○○、賴柏祥至王啟任位在臺南市○○區○○路○○○巷○○○號住處附近，甲○○即自行下車前往王啟任上開住處拿取1公斤之甲基安非他命，隨即返回甲車，將該1公斤之甲基安非他命以販售交付予乙○○收受，並指示乙○○應將新臺幣（下同）24萬元之購毒款項項匯入王啟任之國泰世華商業銀行帳號000-00-0000000帳戶內（惟乙○○尚未匯款），及乙○○將該1公斤之甲基安非他命售出後，要再給付甲○○1、2萬元之價款，甲○○並與乙○○、賴柏祥共同駕駛甲車，返回乙○○、賴柏祥位在臺中市○○區○○巷0弄00號居處。
二、乙○○於上揭時、地向甲○○購入1公斤之甲基安非他命，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得無故持有、轉讓及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自行在甲車上以自備之分裝袋分裝約100公克之甲基安非他命後，再持所有門號0000000000號行動電話以通訊軟體與某真實姓名年籍不詳，綽號為「小六」之成年男子聯繫交易甲基安非他命事宜，並於105年4月12日凌晨4時許，在臺中市○○區○○○路附近，由乙○○將其分裝好約100公克之甲基安非他命，以2萬8千元價格販售交付予「小六」，並向「小六」先行收取販毒價金1萬8千元而交易成功。
三、嗣乙○○、賴柏祥及甲○○於同日凌晨5時許，返回臺中市○○區○○巷0弄00號乙○○與賴柏祥共同租屋居處後，乙○○另基於轉讓第二級毒品之犯意，在上開居處內，將50公克之甲基安非他命，以1萬元之價格轉讓交付予賴柏祥，惟尚未向賴柏祥收取前開轉讓毒品之價金。
四、嗣經警方於105年4月12日上午11時30分許，持搜索票前往臺中市○○區○○巷0弄00號執行搜索，當場查獲乙○○、賴柏祥、甲○○等人，並扣得乙○○所有如附表一所示之物、甲○○所有如附表二所示之物、及賴柏祥所有如附表三所示之物。
五、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○及其等之選任辯護人均不爭執證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（見本院卷第84頁反面至88頁、第115至118頁），本院審酌各該證據做成之客觀情況，均無違法不當，無不宜作為證據之情事，均具有證據能力。
二、本判決以下所引用其餘非供述證據，因無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關連性，經查無有何違反法定程序取得，或經偽造、變造之情事，自均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕
一、訊據被告乙○○、甲○○對於上揭犯罪事實，分別於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及本院審理時均坦承不諱（見偵字第9956號卷第8頁至第14頁、第26頁至第32頁、第102頁至第105頁背面、第125頁至第126頁背面、偵字第9957號卷第7頁至第12頁、第23頁至第29頁、第31頁至第37頁背面、第95頁至第96頁、第106頁至第109頁背面、第118頁至第120頁背面、第134頁、第140頁至第142頁、偵字第9958號卷第20頁至第26頁、第28頁至第29頁背面、第32頁至第33頁、第41頁至第47頁背面、第115頁至第118頁背面、度偵字第9962號卷第5頁至第11頁背面、第97頁至第98頁背面、第149頁至第151頁、聲羈字第259號卷第3頁至第4背面、聲羈字第260號卷第4頁至第6頁、原審卷一第32頁背面、第34頁背面、第35頁背面、第84頁背面至第87頁、本院卷第84頁及反面、第120頁），且與證人賴柏祥、 羅珮溱 、 王柔蘋 分別於警詢、偵查、原審訊問及準備程序時之陳證情節互核相符（見偵字第9956號卷第16頁至第21頁背面、第39頁至第51頁、第106頁至第113頁、偵字第9957號卷第13頁至第18頁背面、第38頁至第50頁、第97頁至第104頁、偵字第9958號卷第10頁至第15頁背面、第34頁至第40頁、第48頁至第53頁、第107頁至第114頁、偵字第9962號卷第65頁至第69頁、聲羈字第261號卷第4頁至第6頁、原審卷一第34頁背面、第83頁），另有顯示乙○○、甲○○、賴柏祥微信暱稱及ID之手機翻拍照片3張、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、查扣毒品照片17張、內政部警政署刑事警察局105年5月13日刑鑑字第1050035126號鑑定書1份、詮昕科技股份有限公司105年4月26日濫用藥物尿液檢驗報告3份（代號A105134，姓名：賴柏祥、代號A105135，姓名：乙○○、代號A105136，姓名：甲○○）、乙○○涉嫌毒品案地點查扣之毒品照片2張、甲○○指認 林世宗 之臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑紀錄表、被指認人真實姓名年籍對照表各1份、甲○○指認販毒者之相片1張（FB： 白子晝 ；wechat：百優解；手機：0000000000）、甲○○涉嫌毒品案手機內資料照片11張、甲○○涉嫌毒品案臺南現場蒐證照片4張、賴柏祥涉嫌毒品案地點查扣之毒品照片4張、臺灣臺中地方法院檢察署105年6月1日公務電話紀錄、臺中市政府警察局第一分局105年度安保字第646號扣押物品清單、臺中市政府警察局第一分局105年度保管字第2947、2948、2949號扣押物品清單、臺中市政府警察局第一分局105年度安保字第645號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院105年5月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院105年5月5日草療鑑字第1050400700號鑑驗書等件附卷可稽（見偵字第9956號卷第15頁、第53頁至第56頁、第58頁至第60頁、第62頁至第64頁、第77頁至第85頁、第89頁至第93頁、第127頁至第130頁、第140頁、偵字第9957號卷第30頁、第52頁至第55頁、第57頁至第59頁、第61頁至第63頁、第72頁至第80頁、第83頁至第87頁、第121頁至第122頁、第128頁至第131頁、第146頁至第149頁、偵字第9958號卷第27頁、第55頁至第58頁、第60頁至第62頁、第81頁至第89頁、第92頁至第96頁、第125頁至第128頁、第64頁至第66頁、第134頁至第135頁、偵字第9962號卷第14頁至第17頁、第19頁至第21頁、第23頁至第25頁、第43頁至第51頁、第78頁、第84頁至第96頁、第109頁、第112頁至第113頁、第119頁至第129頁、第131頁至第137頁、第153頁、原審卷一第190、191頁），復有乙○○所有如附表一編號1甲基安非他命3包（含外包裝袋3只、鑑驗結果詳如附表一編號1備註欄所示）、附表一編號2至5所示之甲基安非他命殘渣袋1袋、分裝袋3包、電子磅秤1臺、iPHONE牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、甲○○所有如附表二所示之iPHONE牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、乙○○轉讓予賴柏祥所有如附表四所示之甲基安非他命5包（含外包裝袋5只，鑑驗結果詳如附表四備註欄所示）等物扣案可資佐證，足認被告乙○○、甲○○上揭自白與事實相符而足採信。
二、被告甲○○否認與王啟任共同販賣，於原審及本院審理時均辯稱：我是自己販賣，向王啟任買1公斤來賣給乙○○，價錢24萬元是乙○○要匯給王啟任的，我的獲利是日後看乙○○賣多少錢再另外給我，如果乙○○有賣掉毒品有賺錢，乙○○就聯絡我，下次要拿毒品時他就會給我錢，我1公斤可以賺1、2萬元等語（見原審卷一第35頁、本院卷第84頁反面、120頁），且被告乙○○就此亦為與被告甲○○相同之陳述（見本院卷第120頁），衡以本案始終均由被告甲○○與購毒者乙○○洽談聯繫購買毒品之事宜，並自行向王啟任取得毒品後，單獨交付毒品予乙○○及指示購毒價款之給付方式，而未見王啟任與購毒者乙○○間有何購毒數量、價款及交付方法等之聯繫約定，是認被告甲○○此部分之辯解尚屬可採，被告甲○○應係單獨販賣甲基安非他命無誤。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入並賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，並無公定價格，可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。依一般社會通念以觀，販賣毒品在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得，物稀價昂。販賣甲基安非他命係最輕法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，如無相當利潤可圖，被告甲○○、乙○○豈有甘冒遭受重刑之風險，而販賣相當數量之甲基安非他命予購毒者之理，且參以被告乙○○於原審審理時自承：我賣給「小六」要賣2萬8千元，如果按比例算，我賺到差價4千元等語（見原審卷一第32頁背面）；被告甲○○於原審及本院審理時均自承：如果乙○○有賣掉毒品有賺錢，乙○○就聯絡我，下次要拿毒品時他就會給我錢，我1公斤可以賺1、2萬元等語（見原審卷一第35頁、本院卷第120頁）。堪認被告乙○○、甲○○確均係基於營利之意圖而分別販賣甲基安非他命無訛。
四、次按販賣毒品之所謂販賣行為，除應具備標的物與價金交付之客觀情形，並以主觀上具有營利之意思為必要。於有償讓與他人之情形，苟行為人基於營利之意思而著手實行，縱因故而以原價或低於原價讓與他人，仍屬販賣行為。若行為人以原價或低於原價有償讓與他人而無營利之意思，客觀上縱有取得代價之情事，仍難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、98年度台上字第5436號判決意旨參照）。本案被告乙○○固坦承以1萬元價格轉讓交付賴柏祥50公克之甲基安非他命，惟堅決否認係基於營利之犯意販賣第二級甲基安非他命，辯稱：我沒有賣50公克甲基安非他命給賴柏祥，是賴柏祥自己拿、自己分裝的，我有同意他拿，1萬元50公克不符成本，怎會是販賣，況且是賴柏祥自己倒的，不是我倒給他的，賴柏祥缺錢，想要賣甲基安非他命，所以跟我拿了一些過去，我們交情好，不需要講多少錢，我沒有跟他講價錢，沒有跟他算錢，他自己會算，是50公克1萬元，賴柏祥知道我跟甲○○購買是1公斤24萬元，我沒有賣給賴柏祥，是他說有需要，想自己自己拿取，我說他可以自己拿等語（見偵字第9956號卷第103頁反面、104頁至105頁、第126頁反面；原審卷一第3、32、85頁反面；見本院卷第120頁）。觀諸賴柏祥歷次分別於警詢及偵查均陳述：50公克甲基安非他命是我以1萬元向乙○○購買，是我準備要販賣用，我沒有給錢，先欠著，我跟乙○○說等我轉售後，再將所得支付，他說好，我打算自己分裝3.5公克1包，1包賣2千元，可以賺個幾千元（偵字第9956號卷第110頁至111頁）；於原審訊問時供承：因為我後來缺錢，才跟乙○○說要跟他拿毒品來賣，我是跟乙○○拿50公克甲基安非他命，乙○○是跟我講說1萬元，我在車上有聽到24萬及20萬元，應該差不多是20至24萬元左右，我自己把甲基安非他命分裝，但都還沒有賣，1萬元我沒有交給乙○○，我跟乙○○說如果我有找到買家，再給你錢，如果找不到，再把甲基安非他命還他，（問：你是用多少錢跟乙○○買毒品？）我們是用講的，還沒有拿錢，我們講好是1萬元，我還沒有販賣出去等語（見原審卷一第34頁反面、83頁及反面），核與被告乙○○供述情節尚屬相符。再酌以被告乙○○以1公斤24萬元向甲○○購得甲基安非他命之比例計算，50公克價值當至少1萬2千元，況其同日販售予「小六」之價格為100公克2萬8千元（換算50公克為1萬4仟元），然賴柏祥與乙○○約定之價格僅為1萬元，確實遠低於乙○○之買價及同日販售予他人之賣價，復參以乙○○、賴柏祥、賴柏祥之妻王柔蘋、及乙○○之女友羅珮溱均共同承租居住於臺中市北屯區華陽巷4弄27號等情，亦據被告乙○○、賴柏祥、王柔蘋、羅珮溱、甲○○等人 陳明 屬實在卷（見偵字第9956號卷第9至10頁、第17、27、40、47、50、102、109頁），足堪認定被告乙○○與賴柏祥共同租屋生活，彼此間關係密切，確有相當交情，而與一般販毒者及購毒者之間，因無特殊交情，相互買賣毒品多係為賺取價差或量差之情形不同，是被告乙○○辯稱沒有販賣予賴柏祥以營利之犯意，堪認與事實相符而可採信，應認被告乙○○上開行為，並非基於營利之意圖為之。
五、綜上所述，被告甲○○、乙○○所為販賣第二級毒品甲基安非他命、被告乙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命等犯行，均事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。故行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」、93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布，其法定本刑提高為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五千萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院105年度台上字第2210號判決意旨參照），然若有毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，因毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定處斷。次按，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：二、第二級毒品：淨重10公克以上；前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款、第2項，分別定有明文。查，本案被告乙○○轉讓予賴柏祥之甲基安非他命之淨重已達10公克以上（送驗淨重47.7560公克、驗餘淨重47.6093公克，詳細鑑驗結果如附表三備註欄所示），顯已逾行政院於98年11月20日修正之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所規定之「淨重10公克以上」，揆諸上開說明，此部分應優先適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定。
二、核被告甲○○就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告乙○○就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第8條第6項、第2項轉讓第二級毒品達一定數量罪，檢察官認被告乙○○此部分係涉犯毒品危害防制第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟因起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
三、被告乙○○、甲○○於前述販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告乙○○轉讓淨重10公克以上之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑。
五、毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告甲○○、乙○○於偵查、原審及本院審理就各自所犯上開之販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品達一定數量等罪，均坦認在卷，合於偵審自白減輕其刑之規定，爰均依法減輕其刑，被告乙○○所犯轉讓第二級毒品達一定數量罪部分，並依法先加後減之。
六、毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102年度台上字第3494號、105年度台上字第2944號判決意旨參照）。查，被告甲○○於警詢時供出其毒品來源為真實姓名年籍不詳綽號「小白」之成年男子，業經檢察官偵查查獲為王啟任，且經檢察官起訴，有臺灣臺中地方法院檢察署105偵30966字第007685號函、105他2458字第131548號、106年度偵緝字第1046號第139848號函各1份及臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第21073、21995號起訴書卷可稽（見原審卷院卷一第249頁、第253頁；本院卷第92頁）在卷可憑，是爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。
七、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第5114號判決意旨參照）。本案被告乙○○、甲○○各所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為最輕有期徒刑7年以上之罪，本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告等係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，竟仍為販賣第二級毒品犯行，所為嚴重影響社會治安，衡以被告乙○○於本案先行販入1公斤之甲基安非他命，再行以2萬8千元價格販賣100公克予「小六」，販賣數量及金額均非屬微量；及被告甲○○於本案與上手聯繫取得甲基安非他命後，自行販售予乙○○以牟利，仍居於相當之主導地位，且其販賣之毒品重量高達1公斤，仍有1、2萬元之獲利可圖，認被告乙○○、甲○○經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，及被告甲○○再依同條例第17條第1項規定遞減輕其刑之後，被告乙○○、甲○○分別所犯，客觀上已無情輕法重情堪憫恕之情形，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑。另被告乙○○所犯轉讓第二級毒品達一定數量罪部分，轉量之淨重高達近50公克，而其最低法定刑原為有期徒刑6月，於依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑，再依同條例第17條第2項規定減輕其刑之後，客觀上亦已無情輕法重顯可憫恕之情形，亦不再依刑法第59條酌減其刑。
八、沒收部分：
㈠、刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，業經修正，並經總統於105年6月22日公布，各該相關規定均自105年7月1日起施行；刑法施行法第10條之3第2項規定：
「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，合先敘明。又修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」；修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。（第1項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。（第2項）」。復依修正後毒品危害防制條例第19條之立法理由謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」有關毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品危害防制條例並無特別規定，依修正後刑法第11條前段規定，自應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定；而就供犯罪所用之物，則應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用物全部或一部不能沒收，則應回歸刑法沒收章之相關規定。
㈡、扣案如附表一編號1所示之物，含有第二級毒品甲基安非他命成分，且為被告乙○○本案遭查獲轉讓、販賣剩餘之第二級毒品，又盛裝該第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共3只，以及扣案如附表一編號2所示之殘渣袋1袋，因與其內毒品混雜、沾染而難以區辨、分離，應與其內所含毒品視為整體，是均屬查獲之第二級毒品，從而，除經鑑驗取樣用罄部分外，餘均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。
㈢、扣案如附表一編號4、5之物，為被告乙○○犯販賣第二級毒品所用之物；扣案如附表二所示之物，為被告甲○○犯販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表一編號3所示之分裝袋3包，為被告乙○○所有，備用以將來分裝、持有毒品施用之物，堪認係被告乙○○預備供持有、販賣、轉讓毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項規定予以宣告沒收。
㈣、扣案如附表一編號6所示之車牌0面，為被告乙○○所有，且為其犯贓物罪所得之物，並經原審另為該罪沒收之宣告；如附表一編號7所示之物，並無證據證明係供被告乙○○為本案犯罪所用，是均核與本案無關，爰不另為沒收之宣告。
㈤、本案被告乙○○販賣毒品予「小六」之價金固為2萬8千元，然被告乙○○僅收取得款1萬8千元等情，業據被告乙○○陳明在卷，是被告乙○○販賣甲基安非他命之實際犯罪所得為1萬8千元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告甲○○販賣甲基安非他命予乙○○，雖可獲利約1、2萬元，惟尚未向乙○○收取；被告乙○○轉讓甲基安非他命予賴柏祥，亦尚未取得價金等情，均據被告甲○○、乙○○陳明在卷，是被告甲○○、乙○○就此部分犯行均未有犯罪所得，自無庸為犯罪所得沒收之宣告。
肆、本院之判斷
一、撤銷改判部分：
㈠、原審認被告甲○○犯販賣第二級毒品罪部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告甲○○係單獨販賣第二級毒品，原審認其與王啟任共同販賣第二級毒品，容有誤會，且被告甲○○供出之毒品來源，業經檢察官起訴在案，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，原審未及適用該規定予以減輕其刑，亦有未洽，被告甲○○執此上訴請求從輕量刑，為有理由；另檢察官提起上訴略以被告甲○○並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減、免其刑規定之適用，因認原審量刑過輕等語，雖無理由，惟原審此部分判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○明知甲基安非他命係列管之毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者重度依賴，為國家嚴格查禁之違禁物，仍為上開販賣之犯行，所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，其居中聯繫並單獨販賣交付毒品1公斤，欲圖從中牟利，惟尚未有所得，其前無犯罪不良素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，自 陳國中 畢業，未婚無子，需扶養近80歲之祖母，目前擔任餐廳服務生之智識程度、家庭生活經濟狀況，及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，並參酌公訴人起訴請求對被告甲○○併科罰金新臺幣30萬元之求刑意見，認量處如
主文所示之刑為適當，罰金部分並諭知易服勞役之標準，併就被告甲○○販賣第二級毒品所用即扣案如附表二所示之物，宣告沒收。
二、上訴駁回部分：
㈠、原審調查審理結果，認被告乙○○上開所犯，犯罪事證明確，而論以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品、同條例第8條第6項、第2項轉讓第二級毒品達一定數量等罪，並敘明被告因販賣、轉讓而持有第二級毒品之低度行為為販賣、轉讓之高度行為所吸收，被告合於偵審自白，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，復以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○明知甲基安非他命係列管之毒品及禁藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者重度依賴，為國家嚴格查禁之違禁物，仍為轉讓、販賣之犯行，所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，其犯罪方式為向「小白」購買1公斤大量毒品後，再伺機賣出或轉讓他人，各次販賣、轉讓毒品之價量均非少，兼衡被告前無其他犯罪前科，素行良好，國中肄業之智識程度，家庭生活經濟狀況，犯後坦承犯行等一切情狀，並參酌公訴人之求刑意見，就販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日；轉讓第二級毒品達一定數量罪，量處有期徒刑1年，並定其應執行有期徒刑5年，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日，且諭知未扣案犯罪所得新臺幣1萬8仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核，原審採證認事用法並無違法或不當，且量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告乙○○上訴意旨認原審判決太重，請求從輕量刑，並再審酌刑法第59條規定減輕其刑等語。按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審對被告乙○○量處上述之刑，已適用法定減輕事由，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦符罪刑相當原則，並無輕重失衡之違法或不當情形，且被告所犯尚無刑法第59條減刑規定之適用，已據本院說明如上，被告提起上訴指摘原審判決過重，請求從輕，為無理由，應予駁回。另被告乙○○就犯罪事實三部分，係犯轉讓第二級毒品達一定數量罪，檢察官上訴仍執前詞認被告乙○○就此有營利之犯意而係犯販賣第二級毒品罪云云，亦為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官林岳賢提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官陳淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文明中華民國107年2月27日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬────────────┬─────┬───────────────────┐│編號│扣案物品名稱│所有人│備註│├──┼────────────┼─────┼───────────────────┤│1│甲基安非他命3包（編號1至│乙○○│內政部警政署刑事警察局105年5月13日刑鑑│││3）││字第1050035126號鑑定書（見偵字第9956號│││││卷第127頁），鑑定結果：││││││││││1.編號1至3：白色晶體3包│││││2.以 拉曼 光譜法鑑定後，均呈甲基安非他陽│││││性反應。│││││3.另以氣象層析╱質譜分析法及核磁共振分│││││析法鑑定：│││││⑴驗前總毛重844.19公克（包裝袋總重約│││││8.72公克），驗前總淨重約835.47公克│││││。│││││⑵隨機抽取編號2鑑定：│││││①淨重550.30公克，取0.20公克鑑定用│││││罄，餘550.10公克。│││││②檢出第二級毒品甲基安非他命成分。│││││③純度約99％。│││││⑶依據抽測純度值，推估編號1至3均含甲│││││基安非他命之驗前總純質淨重約827.11│││││公克。│├──┼────────────┼─────┼───────────────────┤│2│甲基安非他命殘渣袋1袋│乙○○││├──┼────────────┼─────┼───────────────────┤│3│分裝袋3包│乙○○││├──┼────────────┼─────┼───────────────────┤│4│電子磅秤1臺│乙○○││├──┼────────────┼─────┼───────────────────┤│5│iPHONE牌手機1支（含門號│乙○○││││0000000000號SIM卡1張）│││├──┼────────────┼─────┼───────────────────┤│6│偽造之ANZ─7007號車牌0面│乙○○│與本案無關，不予宣告沒收。│├──┼────────────┼─────┼───────────────────┤│7│三星牌手機1支（含門號091│乙○○│與本案無關，不予宣告沒收。│││0000000號SIM卡1張）│││└──┴────────────┴─────┴───────────────────┘附表二：
┌───────────────┬─────┐│扣案物品名稱│所有人│├───────────────┼─────┤│iPHONE牌手機1支（含門號0000000│甲○○││527號SIM卡1張）│││││└───────────────┴─────┘附表三：
┌────────────┬─────┬───────────────────┐│扣案物品名稱│所有人│備註│├────────────┼─────┼───────────────────┤│甲基安非他命5包（編號B05│賴柏祥│1.衛生福利部草屯療養院105年5月2日草療││05234至編號B0000000）││鑑字第1050400699號鑑驗書1份（見原審││││卷一第190頁），鑑驗結果：││││檢品編號：B0000000（編號1）││││檢品外觀：透明結晶（潮解狀）││││送驗數量：34.1070公克（淨重）││││驗餘數量：34.0654公克（淨重）││││檢出結果：二級毒品││││甲基安非他命││││（Methamphetamine）││││檢品編號：BO505235（編號3）││││檢品外觀：透明結晶（潮解狀）││││送驗數量：4.2354公克（淨重）││││驗餘數量：4.2268公克（淨重）││││檢出結果：二級毒品││││甲基安非他命││││（Methamphetamine）││││檢品編號：B0000000（編號4）││││檢品外觀：透明結晶（潮解狀）││││送驗數量：4.4221公克（淨重）││││驗餘數量：3.4130公克（淨重）││││檢出結果：二級毒品││││甲基安非他命││││（Methamphetamine）││││檢品編號：B0000000（編號5）││││檢品外觀：透明結晶（潮解狀）││││送驗數量：3.2910公克（淨重）││││驗餘數量：3.2535公克（淨重）││││檢出結果：二級毒品││││甲基安非他命││││（Methamphetamine）││││││││2.衛生福利部草屯療養院105年5月5日草療││││鑑字第1050400700號鑑驗書1份（見原審││││卷一第191頁），鑑驗結果：││││檢品編號：B0000000（編號2）││││檢品外觀：淡黃色結晶││││送驗數量：2.7005公克（淨重）││││驗餘數量：2.6607公克（淨重）││││檢出結果：二級毒品││││甲基安非他命││││（Methamphetamine）││││純質淨重：甲基安非他命（Methamphetamin││││e）檢驗前淨重2.7005公克，純││││度83.4％，純質淨重2.2522公克││││││││檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號││││B0000000～B0000000）││││檢品外觀：透明結晶（潮解狀）││││送驗數量：45.0555公克（淨重）││││驗餘數量：44.9486公克（淨重）││││檢出結果：二級毒品││││甲基安非他命││││（Methamphetamine）││││純質淨重：甲基安非他命（Methamphetamin││││e）檢驗前淨重45.0555公克，純││││度84.6％，純質淨重38.1170公││││克。│└────────────┴─────┴───────────────────┘