臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第517號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第517號民事判決

裁判日期：民國107年02月27日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上易字第517號上訴人即附帶被上訴人仁山開發企業股份有限公司法定代理人 陳文龍 訴訟代理人 廖奕婷 律師被上訴人即附帶上訴人 陳淑如 被上訴人 紀品旭
趙鎮泰 共同訴訟代理人 謝秉錡 律師複代理人 劉靜芬 律師
李秉哲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年8月11日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1692號第一審判決提起上訴，被上訴人陳淑如則提起一部附帶上訴，被上訴人趙鎮泰並為訴之追加，本院於107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項部分之訴部分，及命上訴人給付被上訴人戊○○超過新臺幣柒萬肆仟壹佰玖拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣肆萬貳仟零陸拾伍元，及自民國一０四年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一項關於廢棄被上訴人戊○○之訴部分，被上訴人戊○○在第一審之訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人戊○○負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由被上訴人戊○○負擔百分之十四，餘由上訴人負擔。關於附帶上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第463條準用第256條所明定。查被上訴人即附帶上訴人丙○○（下稱丙○○）於原審係依不完全給付法律關係、物之瑕疵擔保責任，及消費者保護法第7條規定，請求上訴人即附帶被上訴人仁山開發企業股份有限公司（下稱上訴人）給付；被上訴人乙○○（下稱乙○○）係本於債權讓與及債務不履行之不完全給付、物之瑕疵擔保責任，及消費者保護法第7條規定，請求上訴人給付，嗣丙○○及乙○○於本院民國106年10月26日準備程序期日，就原審所依據物之瑕疵擔保責任部分，補充其法律上陳述，主張依民法第359條物之瑕疵擔保責任規定減少價金後，依民法第179條不當得利法律關係作為請求權基礎（見本院卷一第209頁反面），上訴人前開所為，並未變更訴訟標的，依前開規定，非屬訴之變更，併予敘明。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款定有明文。查：被上訴人戊○○（下稱戊○○）於本院106年12月11日準備程序期日追加本於債權讓與及不完全給付、物之瑕疵擔保責任（見本院卷二第19頁）；與其於原審所主張之請求權，請求擇一判決上訴人應給付戊○○新臺幣（下同）115,747元本息，其追加之訴與原訴均係關於其所有如附表一編號3所示房屋滲漏水所受損害而請求賠償，請求之基礎事實同一，核與前揭規定並無不合，其追加應予准許。
乙、實體方面：
壹、丙○○、乙○○、戊○○（以下合稱被上訴人）主張：丙○○、訴外人丁○○（下稱丁○○）分別於附表一編號1、2所示之時間，與上訴人簽訂房屋預定買賣契約書，購買如附表一編號1、2所示之預售屋（以下分稱8B、9D房屋）。戊○○則於附表一編號3所示之時間，與上訴人簽訂不動產買賣契約書，購買如附表一編號3所示之成屋（下稱17A房屋）。上開3戶房屋（合稱系爭房屋）之交屋時間各如附表一所示。惟系爭房屋，因浴室防水層施工不當，進而造成8B、9D、17A房屋浴室滲漏水，導致滲水漫延至他處滲出，更甚者發生地板發霉和輕隔間壁癌等現象。8B房屋主臥室浴室（下稱主浴）部分，所需修繕費用為97,812元、客房浴室（下稱客浴）部分所需修繕費用為42,065元，合計139,877元；另9D房屋部分所需修繕費用為89,451元，丙○○、丁○○均得依民法第227條第1項規定之不完全給付法律關係及消費者保護法第7條規定，請求上訴人按上開修繕費用之金額賠償所受損害；及得依民法第359條物之瑕疵擔保責任規定按上開修繕費用金額減少價金後，依民法第179條不當得利法律關係請求返還。又丁○○已將其對上訴人之上開債權讓與乙○○，是丙○○、乙○○均得依上開三項請求權，請求擇一判決上訴人給付丙○○139,877元及法定遲延利息，給付乙○○89,451元及法定遲延利息。另戊○○係向上訴人購買17A之成屋，雙方簽訂之不動產買賣契約第9條第5項約定上訴人保證買賣標的於交屋前無存在滲漏水等物之瑕疵。茲17A房屋有滲漏水之瑕疵，欠缺上訴人保證無存在滲漏水瑕疵之品質，所需修繕費用為115,747元，戊○○得依民法第360條規定、第227條第1項規定之不完全給付法律關係及消費者保護法第7條規定；及於二審追加本於18樓之1房屋買受人即訴外人王○舜債權讓與戊○○之不完全給付或物之瑕疵擔保責任，擇一請求上訴人賠償其所受損害，而請求上訴人給付戊○○115,747元及法定遲延利息。被上訴人爰各依前述法律關係，求為判決上訴人應給付丙○○139,877元，給付乙○○89,451元，給付戊○○115,747元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（被上訴人於原審之聲明逾上開範圍部分，業據原判決駁回，未據聲明不服，業已確定）；願供擔保請准宣告假執行。
貳、上訴人則抗辯：系爭房屋均係交屋多年才發生滲漏水情形，縱係浴室防水層發生空隙，其原因並不能排除因地震、熱漲冷縮或交屋後自行施工所致，自不能認定係交屋前之施工不良所致，即不可歸責於上訴人。本件起訴時，8B、9D房屋自交屋起已逾3年，丙○○、及丁○○在買賣契約約定之一年保固期內，未曾向上訴人表示有何滲漏水之情事，17A房屋自交屋已逾2年，渠等均未從速檢查，應視為承認所受領之物，不得向上訴人主張物之瑕疵擔保責任及不完全給付損害賠償責任。且丙○○、乙○○未舉證證明曾定期催告上訴人補正，而上訴人有拒不補正之情事，自不得依不完全給付之法律關係，請求上訴人負損害賠償責任。又消費者保護法第7條規定規範之目的在保障消費者之健康與安全，請求之賠償範圍為消費者因健康與安全受侵害而生之損害，並不包括商品本身瑕疵的損害，本件並無該規定之適用。被上訴人各項請求均無理由。並聲明：駁回被上訴人之訴；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、原審就被上訴人之訴均為一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人對於敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。其中丙○○就其敗訴部分提起一部附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回丙○○後開第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人應再給付丙○○42,065元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
肆、本件經原審法官依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意不爭執事項及爭執事項變更如下（見原審卷第146頁、第208頁反面、本院卷一第210頁反面至第212頁正面、卷二第7頁反面、第8頁）：
一、不爭執事項：
(一)丙○○、丁○○分別於附表一編號1、2所示之時間，與上訴人簽訂房屋預定買賣契約書，購買如附表一編號1、2所示之預售屋。戊○○則於附表一編號3所示之時間，與上訴人簽訂不動產買賣契約書，向上訴人購買如附表一編號3所示之成屋。交屋時間詳如附表一所示。
(二)丁○○嗣指定將所購買9D房屋，登記予訴外人莊○弘；莊○弘於102年6月11日再出賣予訴外人張姓人士；張姓人士嗣於102年12月2日又贈與乙○○。
(三)依丙○○、丁○○與上訴人簽訂之預定房屋買賣契約書第16條第1款約定：本約房屋自交屋日起，賣方針對樑柱主要結構部份負責保固15年，房屋固定設備部分，即門窗、地磚、壁磚、油漆、水電等，負責保固1年。
(四)依戊○○與上訴人簽訂之不動產買賣契約書第9條第5項約定：乙方（指上訴人，下同）保證本買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵(例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋……等瑕疵)，如有上述情事，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任。另第17條約定：附贈物品設備，含固定裝潢、門窗、地板及浴廁設備，以現況點交，賣方不另負瑕疵擔保責任。
二、主要爭點：
(一)系爭房屋是否有浴室滲漏水之瑕疵？是否上訴人出賣之房屋施工不當造成？
(二)如有瑕疵，上訴人應就上開瑕疵是否應負瑕疵擔保責任？本件有無民法第356條第2、3項規定之適用？
(三)被上訴人依不完全給付法律關係請求賠償，是否有民法第365條規定之適用？
(四)被上訴人於交屋後至本件起訴之前，是否曾針對房屋滲漏水問題，要求上訴人進行修繕？
(五)被上訴人依下列各請求權請求法院擇一有利之請求權為有利於被上訴人之判決，有無理由？可請求金額若干？⒈丙○○部分：
⑴依債務不履行（民法第227條併依給付遲延之規定行使其權利）請求賠償。
⑵主張上訴人應負出賣人物之瑕疵擔保責任，依民法第359
條規定，主張減少價金。而依民法第179條規定請求返還。
⑶依消費者保護法第7條規定請求賠償。
⒉乙○○部分：本於債權讓與，及請法院就下列各請求權擇一有利於被上訴人而為判決。
⑴依債務不履行（民法第227條併依給付遲延之規定行使其權利）請求賠償。
⑵主張上訴人應負出賣人物之瑕疵擔保責任，依民法第359
條規定，主張減少價金。而依民法第179條規定請求返還。
⑶依消費者保護法第7條規定請求賠償。
⒊戊○○部分：
⑴依債務不履行（民法第227條併依給付遲延之規定行使其權利）請求賠償。
⑵上訴人保證無瑕疵，依民法第360條規定請求賠償。
⑶依消費者保護法第7條規定請求賠償。
伍、得心證之理由：
一、丙○○、乙○○請求部分：
(一)丙○○、乙○○主張上訴人所出賣之8B、9D房屋，其浴室有滲水之瑕疵，應堪採信：
⒈丙○○之8B房屋部分：
⑴丙○○主張8B房屋之主浴有滲水之瑕疵，經原審囑託社團
法人臺中市土木技師公會（下稱臺中市土木技師公會）鑑定結果認為主浴部分「2.研判浴室門框、門檻內止水版與輕質灌漿牆面間，防水層未施作妥善，有空隙，進而造成浴室內水經由浴室門檻門框周圍滲出（詳附件四常見漏水照片及示意圖，編號13至編號16，P.24至P.26）。」，有該公會105年4月13日(105)中土技字第0826鑑定報告書（下稱105年4月13日鑑定報告書）第7頁及上述照片可憑。
丙○○另聲請補充鑑定該房屋之客浴是否亦有滲漏水情形，經本院囑託臺中市土木技師公會鑑定，該公會進行客浴地坪漏水試驗，發現客浴下方門框與牆面地坪交角處有滲水情形，故鑑定結果「研判浴室門框與輕質灌漿牆面間，防水層未施作妥善，有空隙，進而造成浴室內水經由浴室門檻與牆面交角處周圍滲出。」有該公會106年6月22日(106)中土鑑發字第093-03號鑑定報告書（下稱106年6月22日鑑定報告書）第3頁可憑，復有該報告書所附鑑定照片8張可佐。由上開鑑定意見可知，該客浴之門框與輕質灌漿牆面間確有空隙，造成浴室內水經由浴室門檻與牆面交角處周圍滲出。
⑵上訴人雖抗辯鑑定單位鑑定客浴之方法，係先將浴廁內淋
浴間及非淋浴間（即盥洗、馬桶處）兩處所設之排水孔均蓋上蓋子後，再以膠帶封死，使浴室完全喪失原有排水功能後，才開始大量放水，並持續放水長達10分鐘，積水水量已達到約2公分之深度，才發生浴室內水自門框與牆面交角處有少量滲出之情形，此測試方法顯非一般乾濕分離式之浴廁正常使用之狀況，自不足以證明上訴人所交付之建物，有減少通常效用之瑕疵云云。惟查，浴廁本即屬於大量用水之空間，上開鑑定方式係為因應在短時間內判斷是否有滲水及滲水原因之目的而為採用，自不能指其鑑定方法為不當。上訴人指稱其鑑定方式非屬通常使用方式而質疑其鑑定結果，尚不可採。
⑶上訴人又稱：該鑑定單位於原審之電話紀錄明確載稱：「
客浴之外牆滲水係來自於主浴，客浴本身並無滲水，亦無修繕必要」等情，如今又以上開鑑定方法研判客浴有門框與輕質灌漿牆面間因防水層施工未妥善致存有空隙而滲水之情形，並提出修繕方法及費用，其結論前後明顯矛盾云云。經查，原審曾以電話詢問本件鑑定之臺中市土木技師公會技師己○○○○，其雖表示客浴之外牆滲水係來自主浴，客浴本身並無滲水等語，惟其同時已表明原審囑託鑑定範圍僅鑑定主浴部分，未及於客浴等語，有上開公務電話紀錄，及該公會105年7月1日(105)中土技字第1782號函附卷可憑（見原審卷第228、230頁）。且本院於106年2月17日至現場履勘時，臺中市土木技師公會辛○○○○證稱：上次鑑定時係研判主浴有滲水，客浴不在鑑定範圍，所以不能確認有無滲漏水等語（見本院卷一第84頁）。是臺中市土木技師公會於原審當時既未就客浴部分為鑑定，則上開電話紀錄所稱「客浴本身並無滲水」，僅係在未經鑑定之情形下所為推論之詞。本件仍應依該公會就客浴部分所為鑑定結果為準，上訴人指稱其結論前後明顯矛盾云云，並不可採。
⑷上訴人雖爭執鑑定單位於原審鑑定時就上開主浴並未作試
水測驗云云。惟查，丙○○主張鑑定人於原審到場勘察8B主浴時，該主浴及外牆面已修繕完畢。鑑定證人 薛志宏 及己○○○○於106年2月17日本院到現場履勘時證稱：原審當時到場鑑定時，因屋主不在，經帶看之主委表示，主臥浴室因滲水太嚴重，屋主已先重新整修完畢，且浴室外的牆壁已重新油漆、因主浴已整修好，無必要做試水等語（見本院卷一第84頁、85頁）。可知鑑定人因其到場進行鑑定時8B主浴已修繕完畢，故認為無必要再作試水測驗以判斷是否有滲水情形。證人即系爭房屋所在之仁山雲集社區大樓之管理維護公司社區經理庚○○於本院履勘時當場具結證稱：有看過主浴修理前的情形，當時主浴牆外如C、D（見本院履勘之現場圖）等牆面下方水痕很明顯，當時有拍照，屋主認為照片11、12位置（見現場圖）牆面水痕有可能來自客浴，但主浴比較嚴重，所以先修理主浴，主浴全部打掉重做防水，主浴外牆C、D只有重新粉刷等語（見本院卷一第84頁反面），並有本院之現場圖附卷可憑（見本院卷一第89頁）。另證人即該大樓自103年6月起至105年5月底期間之主任管理委員甲○○於本院證稱：伊任內因15A、9D（乙○○）、8B（丙○○）、6D、3C等5戶住戶有通知房屋滲漏水之事，伊代表申請消基會調解房屋滲漏水的事情，消基會通知要調解期日前，上訴人才派 杜振志 副理來看表示要處理，因伊以為上訴人會處理所以就取消調解，提出照片4大張，拍攝日期都是103年9月12日。但杜振志副理看完之後沒有做任何處置。伊提出的照片是杜振志副理與伊在103年9月12日到仁山雲集看各戶情形時當場所拍攝的等語（見本院卷二第3頁反面至第5頁反面）。
上訴人並不爭執其公司杜振志副理確有於103年9月12日與甲○○會同查看系爭大樓房屋滲水之事。而證人甲○○提出之8B主浴室外牆面即上述C位置牆面照片，可看出該牆面下方有滲水造成痕跡，有上開照片附卷可憑（見本院卷二第15頁中間照片2張），核與丙○○起訴時提出之主浴外牆照片相符（見原審卷第28頁），應堪採憑。被上訴人就證人甲○○所稱提出消費爭議申訴一事，已於本院提出臺中市政府103年9月3日府授都管字第1030167733號函、臺中市政府都市發展局103年9月23日中市都管字第1030155516號函為證，且前者即103年9月3日函說明一記載「依據103年8月26日申訴人消費爭議申訴……」等語（見本院卷二第50至52頁），此為上訴人所不爭執，堪以採信。可證丙○○、乙○○等人於103年8月26日已就房屋滲水之事向臺中市政府為消費爭議申訴，且同年9月初上訴人已受通知。再參以本院囑託就8B房屋之客浴鑑定時，鑑定單位就客浴進行地坪漏水試驗之結果，發現客浴確因門框與輕質灌漿牆面間有空隙，造成浴室內水經由浴室門檻與牆面交角處周圍滲出。本院認鑑定單位於原審就8B主浴進行鑑定當時，雖因當時主浴及其外牆面已修繕完畢，鑑定當時已看不出主浴外牆面滲水造成之痕跡，然本院依前述調查結果，及證人甲○○、庚○○之證詞與甲○○所提供103年9月12日拍攝之修理前8B主浴外牆面照片之滲水痕跡等情況，認鑑定意見關於因主浴門框、門檻內止水版與輕質灌漿牆面間，防水層有空隙，進而造成浴室內水經由浴室門檻門框周圍滲出等情，應屬可採。
⑸上訴人又爭執105年4月13日鑑定報告書所附之編號11、12
之照片並非主浴外牆位置之照片，鑑定報告據以研判8A主浴有防水層未施作妥善致滲水之瑕疵，鑑定意見有誤云云。經查，依本院現場履勘結果，上開鑑定報告書之編號11、12照片的位置係在臥室（2）之外牆，即現場圖所示B牆面，另主臥室內之主浴在該圖右上方，主臥室內之牆面標示為C、D牆面，有本院之現場圖及當場拍攝之照片附卷可憑（見本院卷一第89、92頁）。可知105年4月13日鑑定報告書編號11、12之照片確非主浴外牆位置之照片，而是次臥外牆照片。惟本院已認鑑定報告有關主浴部分認定因主浴門框、門檻內止水版與輕質灌漿牆面間，防水層有空隙，進而造成浴室內水經由浴室門檻門框周圍滲出一節，應屬可採。鑑定意見就編號11、12照片位置固有所誤認，尚不影響其鑑定結論。
⒉乙○○之9D房屋部分：
乙○○主張9D房屋主浴有滲水情事，經原審囑託鑑定結果認為：「1.浴室外側牆面底部有油漆脫落、滲水痕跡等情況（詳附件四照片，編號17，P.27）。……3.上述第1.點，研判浴室門框、門檻內止水版與輕質灌漿牆面間，防水層未施作妥善，有空隙，進而造成浴室內水經由浴室門檻門框周圍滲出（詳附件四常見漏水照片及示意圖，編號13至編號16，P.24至P.26）。」有105年4月13日鑑定報告書第7頁之鑑定研判結果、及第24至27頁之編號13至17之照片可憑。再參酌證人甲○○於本院作證時所提出其於103年9月12日與上訴人之杜振志副理至9D房屋查看時拍攝之照片及本院現場履勘時拍攝之照片，可知9D房屋之主浴外牆面有滲水痕跡（見本院卷二第15頁左下方照片、第17頁、本院卷一第91頁）。鑑定證人於本院履勘現場時並證稱：是由水痕的位置研判等語（見本院卷一第85頁）。綜上，本院認鑑定單位依其專業判斷所為上開鑑定意見應屬可採。上訴人質疑鑑定單位並未敲開地磚或進行試水測驗等，僅依主觀臆測作出上開結論云云，尚不可採。
(二)上訴人抗辯，丙○○、丁○○於受領房屋之後，並未依法第356條規定從速檢查受領之房屋，且怠於通知上訴人，遲至104年3月24日始以存證信函通知上訴人（上訴人於同年月25日收受），應視為承認所受領之物，不得對上訴人主張物之瑕疵擔保責任或不完全給付損害賠償責任云云。經查：
⒈按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物
。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條固定有明文。查，丙○○及乙○○主張於103年9月12日之前，即透過系爭房屋所在之大樓管理委員會代為向上訴人通知滲漏水情形乙節，業經證人即當時之主任管理委員甲○○於本院證述屬實（見本院卷二第3頁反面至第5頁反面），距離附表一編號1、2所示交屋日期，雖已有一段期間，然非如上訴人主張丙○○及乙○○迄104年3月24日始以存證信函通知上訴人。
⒉惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。復按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠可參）。又按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，就賠償範圍有無包括給付標的物以外之損害，以及所得行使權利之種類，二者亦非一致。上開二項請求權競合時，買受人得擇一行使之，倘其主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，應無民法第356條規定之適用（最高法院105年度台上字第2245號判決意旨可參）。依前揭認定結果，8B、9D房屋確有浴室滲漏水情形，且係發生於預定房屋買賣契約成立後，則該買賣標的之房屋如有浴室滲水情事，自足以減損該房屋預定效用，而有物之瑕疵，即屬未依債之本旨為給付，核為不完全給付，如該物之瑕疵係出於可歸責於出賣人之原因，出賣人即應負不完全給付之債務不履行之責。倘出賣人抗辯該瑕疵係出於不可歸責於己之事由，即應由出賣人負舉證之責。
⒊上訴人雖抗辯：鑑定意見雖認定浴室防水層有空隙，然地震
、天氣劇烈變化之熱漲冷縮，或裝潢時使用震動性設備，均有可能造成牆面內部防水層發生空隙，系爭房屋均係交屋多年才發生滲漏水情形，縱係防水層發生空隙，亦不能排除因地震、熱漲冷縮所致，不能認係施工不當所致，而不可歸責於上訴人云云。查，有關上開房屋浴室防水層發生之空隙，上訴人詢問「是否能排除交屋後因天氣變化、地震或所有權人裝潢引起的空隙所致？」、「無法確定空隙產生原因？」，鑑定證人辛○○○○於本院現場履堪時固證稱：「不能排除。」「無法確定」（見本院卷一第76頁）。然其僅係就一般情形表達主觀意見，是否據以認定本件事實，仍應參酌本件具體個案之舉證責任及調查證據結果。而鑑定報告書已載明該空隙係研判為「防水層未施作妥善，有空隙」，又該發生空隙之原因，如係與地震、天氣劇烈變化之熱漲冷縮有關，則該社區大樓大多數之房屋應可能受到影響，應非僅幾戶有發生滲水，則是否出於上開原因，實有可疑；又上訴人並未證明8B、9D發現滲水前曾有重新裝潢因而破壞原有防水層之情形，是上訴人主張之上開原因，均屬不能證明，堪認前開滲漏水情形，應係施工不當之可歸責於上訴人之事由所造成，上訴人即應負不完全給付之債務不履行責任。
⒋上訴人又抗辯：丙○○、乙○○未舉證曾定期催告上訴人補
正，且上訴人有拒不補正之情事，自不得依不完全給付之法律關係，請求上訴人負損害賠償責任云云。惟查，丙○○已於104年3月24日以存證信函催告上訴人應於接函後7日內，賠償其所受損害，且上訴人已於同年月25日收受等情，有丙○○提出之存證信函及掛號回執附卷可憑（見原審卷第171至172頁），此為上訴人所不爭執，應堪採憑。上訴人受催告後並未修繕8B之滲漏水情形，自有受催告補正而拒不補正之情形。另乙○○亦於104年3月24日發函催告上訴人應於接函後7日內完成修繕滲水及施工工法不當等瑕疵，且上訴人已於同年月25日收受該函等情，亦有乙○○提出之存證信函及掛號回執附卷可憑（見原審卷第169至170頁）。雖上訴人抗辯該函僅泛稱莊○弘向上訴人簽訂房屋預定買賣合約，而莊○弘將房屋轉讓予乙○○，因上訴人所提供之房屋有滲水及施工工法不當等瑕疵，莊○弘將權利移轉予 伊云云 ，遍觀全文，乙○○並未告知瑕疵房屋所在位置，寄件人地址亦非系爭9D房屋，上訴人更未曾與莊○弘簽訂房屋預定買賣合約，上訴人實無從知悉乙○○所反應者係何一建案之何一房屋，係屬無效之催告，自不得依不完全給付之法律關係請求上訴人負損害賠償責任云云。惟查，乙○○於本件起訴狀已檢附同上存證信函、及9D房屋（客戶名稱：紀公館）之浴室修繕工程報價單為證（見原審卷第21、38頁）；又乙○○於104年10月12日所提經上訴人同日當庭收受繕本之民事準備㈡暨調查證據聲請㈡狀已檢附上開存證信函，並於該書狀表明其於起訴前已催告上訴人修繕等語，此有上開書狀及所附前述存證信函附卷可憑（見原審卷第160、169至170頁）。是上訴人至遲於104年10月12日已知悉前揭存證信函催告內容係9D房屋，則應認該存證信函至遲於104年10月12日已對上訴人發生催告之效力，惟上訴人受催告後經過多時仍未同意修繕，亦有受催告補正而拒不補正之情形。丙○○及乙○○均已定期催告，而上訴人拒不補正，即應負給付遲延之責，丙○○及乙○○自得請求上訴人負不完全給付之損害賠償之責。
⒌綜上，丙○○、丁○○得本於民法第227條第1項規定，請求
上訴人負不完全給付損害賠償責任，尚不因其有無違反民法第356條規定而受影響。另上訴人又抗辯丙○○、乙○○請求減少價金已罹於民法第365條規定所定6個月之除斥期間云云，惟查上開規定係就買受人主張解除契約或請求減少價金所定之除斥期間，而本院係認其2人得依不完全給付法律關係請求上訴人為損害賠償，即無上開除斥期間規定之適用，附此敘明。
(三)上訴人又抗辯，依其與丙○○、丁○○所簽訂之預定房屋買契約書第16條第1款約定：本約房屋自交屋日起，賣方針對房屋固定設備部分，即門窗、地磚、壁磚、油漆、水電等，負責保固一年（見原審卷一第15頁）。故浴室門外側牆面底部之油漆脫落、滲水，亦僅有一年之保固責任，有關8B、9D房屋部分，起訴時均已逾交屋3年以上，其本件請求為無理由云云。惟查，保固之目的，在於使買受人取得較法定物之瑕疵擔保更為有利之地位，僅須符合保固約定之條件即得請求出賣人負保固責任，此與買受人依物之瑕疵擔保責任或不完全給付為請求時須符合各該規定構成要件之情形不同。是保固責任之約定並不影響被上訴人本於物之瑕疵擔保責任或不完全給付法律關係對上訴人所為請求，上訴人以已逾保固期間而抗辯已免除此部分責任，並不可採。
(四)查8B房屋，經臺中市土木技師公會鑑定結果，主浴部分修繕費用應為62,812元；另於修繕過程中需將馬桶、浴缸及淋浴門拆除再安裝回復，需花費35,000元；另客浴部分，修繕費用應為42,065元；有上開二份鑑定報告書所附修繕費用評估明細表（105年4月13日鑑定報告書附件五第2頁、106年6月22日鑑定報告書第4頁），及臺中市土木技師公會105年7月1日(105)中土技字第1782號函（原審卷第228頁）附卷可參。
上訴人對修繕費用評估明細表所列數量及單價並不爭執（見原審卷第213頁），惟爭執應不用拆裝馬桶、浴缸及淋浴門等云云。惟鑑定證人於本院現場履勘時已證稱防水層是施作於外飾層的裡面，從底部一直做到牆頂端的整體施作，所以打除牆面外飾層過程會破壞磁磚與天花板，所以要重新施作等語（見本院卷一第83頁反面）。可知因修繕需要，須重新施作磁磚，則馬桶、浴缸及淋浴門等衛浴設備須拆除後再安裝，是上開35,000元，亦應認屬必要修繕費用。則該房屋主浴及客浴滲水之修繕費用合計139,877元（計算式：62,812+35,000+42,065＝139,877）。丙○○得依不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償139,877元。
(五)又9D房屋主浴滲水部分，經鑑定結果，修繕費用應為54,451元；另於修復過程中需將馬桶、浴缸及淋浴門拆除再安裝回復，需花費35,000元，亦分別有上開鑑定報告書所附修繕費用評估明細表（105年4月13日鑑定報告書附件五第3頁），及臺中市土木技師公會105年7月1日(105)中土技字第1782號函（原審卷第228頁）可憑。9D房屋主浴滲水之修繕費用合計89,451元（計算式：54,451+35,000＝89,451）。又乙○○於原審主張丁○○已將其關於9D房屋出現漏水及施工工法不當等瑕疵，而得向上訴人請求賠償之權利，讓與乙○○，並提出權利讓與協議書為證（見原審卷一第141頁），雖為上訴人所否認，並經兩造協議列為爭點事項，惟乙○○於本院已提出業經臺灣臺中地方法院所屬民間公證人 吳宜勳 辦理認證之上開權利讓與協議書（見本院卷一第185頁），並經上訴人不爭執其真正（見本院卷一第210頁），乙○○主張丁○○已將上開債權讓與伊之事實，堪以採信。又乙○○已於本件訴訟中對上訴人為上開債權讓與之通知，乙○○自得本於債權讓與及不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償89,451元。
(六)丙○○及乙○○對上訴人所為請求，既應准許如上開所述。則其2人另本於民法第359條規定主張減少價金，而依民法第179條規定請求返還；及依消費者保護法第7條規定請求賠償，均無另予審理之必要，附此說明。
二、戊○○之17A房屋部分：
(一)17A房屋之浴室經臺中市土木技師公會鑑定結果認為:「1.浴室天花版內梁側有 白華 滲水情形。2.浴室外側上方牆面，有滲水痕跡。3.研判18F之1浴室防水層未施作完善，樓上浴室使用時，水滲入樓版裂縫至樓下廁所天花(板)。」，有該公會105年4月13日鑑定報告書第8頁可憑。上開房屋確有浴室滲漏水之情形。
(二)上訴人固抗辯，依伊與戊○○簽訂之不動產買賣契約書第17條約定：「附贈物品設備，含固定裝潢、門窗、地板及浴廁設備，以現況點交，賣方不另負瑕疵保責任。」（見原審卷第24頁），故雙方已以特約免除上訴人物之瑕疵擔保之責任云云。惟查，上開約定應係指附贈物品設備，而17A房屋之滲水來源，依鑑定意見可確認係自該房屋浴室上方即18樓之1（下稱18A房屋）向下滲至17A房屋，與17A房屋本身附贈之物品或設備無關，上訴人自不得援引上開條款作為免責之依據。
(三)依上訴人與戊○○簽訂之不動產買賣契約書第9條第5項已約定：上訴人保證本買賣標的物於交屋前無存在滲漏水之瑕疵，如有上述情事，除本契約另有約定外，上訴人應負瑕疵擔保責任（見原審卷第24頁）。又按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第360條前段定有明文。又買賣之物之瑕疵擔保責任，係基於買賣關係對價之均衡，為補充當事人之意思表示，根據法律規定而生之法定無過失責任，不以有可歸責於出賣人之事由為必要。上訴人於出賣17A房屋時，既已特別保證無滲漏水之瑕疵，而該房屋業經鑑定確有發生上述滲漏水之情形，即缺少上訴人所保證無滲漏水之品質，至於上開滲漏水之原因，是否出於可歸責於上訴人之事由，即非所問。戊○○即得依民法第360條規定，請求上訴人賠償其修繕費用之損害。
(四)上訴人雖抗辯戊○○自102年4月25日辦理17A房屋交屋，至104年4月15日寄發存證信函予上訴人止，已逾2年，戊○○均未反應有漏、滲水問題，足認系爭房屋於交屋前確無滲漏水之瑕疵；又戊○○於起訴前即自行委請商報價修繕，可知其已知有滲水情事，然直至104年4月15日始以存證信函通知上訴人賠償損害，難謂已依民法第356條規定盡瑕疵通知義務，顯有遲未通知之情事，應視為已承認所受領之物云云。經查：
⒈戊○○雖於104年4月15日始以存證信函通知上訴人賠償損害
，有其提出之存證信函可憑（見原審卷第167之1頁）。又戊○○曾主張：上訴人之 黃國晉 襄理曾於103年5月10日至17A房屋查看滲水情形，而據以主張當時有通知上訴人該屋有滲水情形云云，並以103年5月10日警衛值勤日報表為證（見本院卷一第102頁）。惟上訴人及戊○○嗣均不爭執103年5月10日所查看之滲水位置，是位於主臥室靠窗部分，與本件訴訟所指之滲水位置無關，並為上訴人所不爭執（見本院卷一第232頁反面、本院卷二第7頁反面、19頁），故103年5月10日已發現之滲漏水情形即與本件訴訟所稱之浴室滲漏水無涉。然戊○○主張其於104年2月24日發現有滲漏水之瑕疵時，即告知上訴人之 韓春蘭 經理有上開瑕疵情形，並於同年3月間通知黃國晉處理，然上訴人拒不處理，戊○○嗣於104年4月15日以存證信函請求上訴人修復等語，並提出通知韓春蘭經理及黃國晉之訊息照片共4張為證（見本院卷二第23至25頁），上訴人並未爭執其真正，堪以採信。是戊○○係在104年2月24日通知上訴人其浴室滲水之事。又依鑑定證人薛志宏、己○○○○於本院106年2月17日履勘17A房屋現場時證稱：目前情形與鑑定時第二次到現場的相同；第一次看到的情形如鑑定報告照片所示，第二次到現場時已經重新施作主浴天花板，內牆及外牆已重新止漏及粉刷，目前的外觀看不出滲水痕跡等語（見本院卷一第80頁），則可知戊○○係在本件起訴及原審囑託鑑定後，經鑑定人第一次到現場後才進行17A之修繕。而其於104年5月13日起訴時提出之報價單並未記載日期（見原審卷第40頁），則尚不能由該報價單證明戊○○在104年2月24日之前即已委託廠商報價，即不能證明其於104年2月24日通知上訴人之際，已有遲延通知之情形。
⒉戊○○主張17A房屋自交屋以來均未使用，迄今仍屬空屋，
此為上訴人所不爭執之事實，堪以採信。則該房屋係因無人居住使用，而遲未發現有本件滲漏水之情事，自不能以其於104年2月24日始通知浴室有滲水情事，即推論該房屋於交屋前確無存在滲漏水之瑕疵。上訴人此項抗辯，並不可採。
(五)上訴人雖抗辯戊○○於交屋後，因個人因素未使用房屋，此係伊能檢查而怠於檢查，依民法第356條規定，仍應認已承認所受領之物云云。惟查，17A房屋浴室之滲水情形，是來自其房屋上方，且該滲水涉及18A房屋之用水情況，又如有滲水，一開始在17A房屋浴室應不易發覺，應係經過較長多時始會逐漸在17A形成如鑑定意見所載之「浴室天花版內梁側有白華滲水情形。2.浴室外側上方牆面，有滲水痕跡。」之明顯滲水外觀，並非短期間內所能發現，且非僅就17A房屋依一般方式檢查即可發現，應屬不能即知之瑕疵，自不能據以認定戊○○於交屋後怠於檢查，而視為承認所受領之物。上訴人此項抗辯，亦非可採。
(六)經臺中市土木技師公會鑑定17A浴室滲水所需修繕費用為80,747元；另於修復過程中需將馬桶、浴缸及淋浴門拆除再安裝回復，需花費35,000元，分別有105年4月13日鑑定報告書所附修繕費用評估明細表（見該報告書附件五第5頁，本院就其項目金額列為附表二），及臺中市土木技師公會105年7月1日(105)中土技字第1782號函（原審卷第228頁）各一份在卷可參。依上開內容修繕費用合計為115,747元（計算式：80,747＋35,000＝115,747）。戊○○據以請求上訴人應賠償其115,747元，惟上訴人抗辯戊○○並非18A房屋之所有權人，上開修繕費用其中如附表二編號1至3之18A修繕費用，不得列入17A房屋所需修繕費用，戊○○至多僅能請求39,198元（即附表二編號4至9之合計金額）等語。戊○○於本院主張有關17A房屋部分，其已修繕完成，另18A部分因屋主不同意進屋代為修繕，所以沒修理等語（見本院卷一第50頁反面）。經查，附表二編號1至3之內容係關於18A浴廁之修繕費用，合計41,549元（4,635+28,952+7,962=41,549）。
因戊○○並非18A房屋所有權人或買受人，且並未代為修繕，自難認編號1至3之部分亦屬其所受之損害，則上開41,549元不在其得向上訴人請求損害賠償之範圍內。是戊○○得依民法第360條規定請求上訴人賠償之金額，應扣除附表二編號1至3之金額，即僅得請求74,198元（115,747-41,549=74,198）。其於此金額範圍內之請求，為有理由，逾此部分之金額，即不得請求。戊○○就上開應准許部分，另本於不完全給付法律關係及消費者保護法第7條規定，所為請求，即無另予審酌之必要。又戊○○所受損害範圍僅有74,198元，其就超過上開金額部分，另依不完全給付法律關係及消費者保護法第7條規定，所為請求，亦屬無據，不能准許。
(七)關於戊○○之請求逾74,198元部分，即其餘41,549元部分，戊○○於本院雖追加主張18A房屋買受人王○舜已同意將其因18A房屋漏水瑕疵所生之請求上訴人賠償之權利，讓與戊○○，及以被上訴人之106年12月11日答辯五狀對上訴人之送達作為債權讓與之通知等情，提出債權讓與協議書一份及上開書狀為證（見本院卷二第22、19頁）。然上訴人除否認債權讓與協議書之形式真正外，並否認18A房屋買受人對上訴人有債權存在，抗辯：上開債權讓與協議書縱屬真正，戊○○仍應證明18A房屋對上訴人有瑕疵請求權才有債權讓與的問題，目前鑑定單位並沒有辦法證明漏滲水是從何處發生及發生的原因等語。經查，依前述17A部分之鑑定意見係依據「1.浴室天花版內梁側有白華滲水情形。2.浴室外側上方牆面，有滲水痕跡。」而研判「18F之1浴室防水層未施作完善，樓上浴室使用時，水滲入樓版裂縫至樓下廁所天花(板)。」。惟鑑定證人薛志宏、己○○○○於本院106年2月17日履勘期日證稱：「並未到18樓作勘察試水的試驗，18樓拒絕，無法施作；（如何判定18樓防水施作不完善致17樓之1滲水）可以確定水是從上面下來，漏點就在那裡，水不可能逆上去，而且17樓的管線有作試水，為正常，詳鑑定報告第17頁。」、「（研判結論有無辦法排除18樓另外因裝潢、地震、冷熱或外力，導致防水層產生空隙？）無法判斷等語（見本院卷一第85頁反面）。則本件由17A房屋浴室之滲水痕跡，僅能確認17A房屋浴室之滲水來源來自上方，然關於18A房屋為何會發生向下方滲水之原因，可能因施工不良、裝潢、或外力等多種原因，因18A房屋所有人未同意讓鑑定人入內勘查而無法得知，且18A房屋買受人對上訴人是否有請求權，或有何種請求權，其請求權是否果若存在，均屬不明，在戊○○未提出任何證據及未經鑑定之情形下，自無法僅由17A房屋浴室上方有滲漏水情形，逕予認定上訴人就18A房屋發生滲漏水之事，應依不完全給付或物之瑕疵擔保責任對18A房屋買受人負賠償之責。上開鑑定意見所稱「研判18F之1浴室防水層未施作完善」乙節，係在未勘查18A房屋之情形下所為推論之詞，尚不得逕採。戊○○既未舉證證明18A房屋買受人王○舜對上訴人有何損害賠償之請求權存在，則戊○○主張就附表二編號1至3之有關18A房屋之修繕費用部分，請求依債權讓與之法律關係，並依不完全給付法律關係或物之瑕疵擔保責任，請求上訴人賠償，為屬無據，不能准許。
陸、綜上所述，丙○○本於不完全給付法律關係，請求上訴人給付139,877元；乙○○本於債權讓與及不完全給付法律關係，請求上訴人給付89,451元；戊○○本於民法第360條規定，請求上訴人給付74,198元，及均自起訴狀繕本送達（104年6月30日，見原審卷第115頁）之翌日即104年7月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；戊○○之請求逾74,198元本息部分，為無理由，不能准許。上開所命上訴人給付丙○○、乙○○、戊○○之金額，未逾50萬元，原審依職權宣告假執行；及酌定相當金額准上訴人供擔保免為假執行，均無不合。至於戊○○敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併駁回之。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄並改判如主文第三項所示。至於其餘應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又丙○○請求上訴人給付139,877元本息部分，為有理由，惟原審就其中超過97,812元本息部分，未及審酌本院囑託鑑定之結果，而駁回丙○○此部分之訴，即有未合。丙○○附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄並改判如主文第二項所示。因本件第二審之訴訟標的價額未逾150萬元，係不得上訴第三審之判決，是原審駁回上開部分假執行之聲請，其理由固有未合，惟結論尚屬一致，仍應予維持。又戊○○於本院追加依債權讓與及不完全給付、物之瑕疵擔保責任等法律關係，請求上訴人給付部分，亦無理由，不能准許。
柒、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，丙○○之附帶上訴為有理由，戊○○追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第78條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國107年2月27日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官陳宗賢法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官胡美娟中華民國107年2月27日附表一：
┌─┬───────┬───────┬───────┬────────┐│編│門牌號碼│簽約當事人及簽│交屋時間│所有權變動經過││號││約情形│││├─┼───────┼───────┼───────┼────────┤│1│臺中市○區○○│丙○○於99年1│101年4月13日││││路000號8樓之1│月13日與上訴人│││││（代號8B）│簽訂房屋預定買││││││賣契書│││├─┼───────┼───────┼───────┼────────┤│2│臺中市○區○○│丁○○於99年1│101年4月21日│丁○○指定登記予│││路000號9樓之3│月12日與上訴人││訴外人莊○弘；莊│││（代號9D）│簽訂房屋預定買││○弘於102年6月11││││賣契書││日移轉登記予張姓││││││人士；張姓人士再││││││於102年12月2日贈││││││與乙○○。│├─┼───────┼───────┼───────┼────────┤│3│臺中市○區○○│戊○○於102年3│102年4月25日│102年5月2日指定│││路000號17樓之1│月15日與上訴人││登記予訴外人劉○│││（代號17A）│簽訂不動產買賣││安││││契書│││└─┴───────┴───────┴───────┴────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬─────┬─────┐││修繕項目│複價│備註│├──┼───────────────┼─────┼─────┤│1│18F浴廁地坪磁磚打除│4,635元│編號1至3合│││││計41,549元│├──┼───────────────┼─────┤││2│18F浴廁地坪重新鋪貼│28,952元││├──┼───────────────┼─────┤││3│18F浴廁防水重新施作│7,962元││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│4│17F浴廁外滲水側整面牆面重新油│2,707元││││漆（含批土）│││├──┼───────────────┼─────┤││5│17F浴廁內頂板裂縫灌注EPOXY│1,600元││├──┼───────────────┼─────┤││6│17F浴廁內天花板拆除及重新施作│15,200元││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│7│廢料清理及運什費│3,053元││├──┼───────────────┼─────┤││8│其他費用（含安全衛生管理費）│6,106元││├──┼───────────────┼─────┤││9│利潤、稅捐及管理費│10,532元││├──┼───────────────┼─────┼─────┤││合計│80,747元││└──┴───────────────┴─────┴─────┘