裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年聲字第377號刑事裁定
裁判日期：民國108年02月25日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定108年度聲字第377號聲請人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官受刑人余政融上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：108年度執聲字第129號），本院裁定如下：
主文余政融因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑陸年陸月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人余政融（下稱受刑人）因犯如附表所示之各罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）及本院先後判處如附表所示之罪刑，均經分別確定在案，上開數罪有刑法第50條第1項但書所列之情形，惟受刑人已請求應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項規定定應執行刑，爰聲請定其應執行之刑等語。
二、按依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院68年度第6次刑事庭庭推總會決議意旨參照）。又按刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是以，合於數罪併罰之數罪，有刑法第50條第1項但書所列情形，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。
三、經查，受刑人前於民國105年間因持有第三級毒品案件，經臺中地院以105年度審簡字第1511號判決判處有期徒刑6月確定（如附表編號1所示）。另於同年間因販賣第三級毒品既遂、2件販賣第三級毒品未遂等案件，經臺中地院以105年度訴字第1282號判決分別判處有期徒刑3年8月、1年10月（共2次），經受刑人提起上訴後，本院以106年度上訴字第1342號判決駁回上訴而確定（如附表編號2至3所示，並定應執行有期徒刑4年4月）。又於同年間因犯4件三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、1件冒用公務員名義詐欺取財未遂等案件，經臺中地院以106年度訴字第777號判決分別判處有期徒刑1年2月（共4次）、有期徒刑10月，經受刑人提起上訴後，本院以107年度上訴字第517號判決部分撤銷改判及其他上訴駁回，分別判處有期徒刑1年5月（共2次）、10月、1年3月、1年2月，經受刑人再提起上訴後，最高法院以107年度台上字第4865號判決認受刑人之上訴違背法律上程式，其上訴不合法為由，依刑事訴訟法第395條前段，自程序上予以駁回確定（見附表編號4至7所示）。而受刑人上揭等所犯，其犯罪事實最後判決為本院
107年度上訴字第517號判決（如附表編號4至7所示），揆諸前揭規定，本件聲請人聲請定其應執行之刑，本院自有管轄權，合先敘明。
四、復查，本件受刑人所犯如附表所示各罪，經臺中地院及本院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案，有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。其中如附表編號1所示之部分，為得易科罰金、得易服社會勞動之罪；而如附表編號2至7所示之部分，則為不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，屬前開修正後刑法第50條第1項但書各款之情形。茲檢察官係依受刑人之請求而聲請定其應執行之刑，有詢問日期108年1月23日之臺灣臺中地方檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表1份在卷足憑（見本聲請卷第13頁），本院依上開等規定審核後，認檢察官之本件聲請為正當，應定其應執行之刑。
五、又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。受刑人所犯如附表所示各罪，其中如附表編號1至3之部分業經本院以107年度聲字第
140號裁定定應執行有期徒刑4年8月確定；其中如附表編號4至7之部分業經本院以107年度上訴字第517號判決定應執行有期徒刑2年2月確定，有上開刑事裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐。上開刑事裁判所定應執行之刑，雖將因本院所為之本件定應執行刑裁定而當然失效，惟揆諸前揭說明，經本院審核相關案卷、考量自由裁量之範圍應受內部性界限之拘束（即法律秩序之理念及法律目的之內部性界限）及不利益變更禁止原則，避免本件定應執行刑後反較定應執行刑之前更不利於受刑人，爰定其應執行之刑如主文所示。另受刑人所犯如附表編號1所示之罪，雖已於106年11月18日因徒刑執行完畢，然仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致影響受刑人權益，已如上述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國108年2月25日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官林欽章法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官洪鴻權中華民國108年2月25日附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（持有第三級毒品）│（販賣第三級毒品）│（販賣第三級毒品未遂）│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑3年8月│有期徒刑1年10月（2次）│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│105年7月25日│105年5月29日│105年5月29日│││││105年8月30日│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方檢察署105│臺灣臺中地方檢察署105│臺灣臺中地方檢察署105││年度案號│年度偵字第20810號│年度偵字第21872號│年度偵字第21872號│├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│105年度審簡字第1511號│106年度上訴字第1342號│106年度上訴字第1342號││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│105年10月31日│106年10月24日│106年10月24日│├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│105年度審簡字第1511號│106年度上訴字第1342號│106年度上訴字第1342號││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│105年11月21日│106年11月10日│106年11月10日│││確定日期││││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│得易科罰金│不得易科罰金│不得易科罰金││罰金之案件│得易服社會勞動│不得易服社會勞動│不得易服社會勞動│├────────┼───────────┼───────────┴───────────┤│備註│臺灣臺中地方檢察署105│臺灣臺中地方檢察署106年度執字第17924號│││年度執字第18280號│（編號2、3前經本院以106年度上訴字第1342號判決│││（已執畢）│定應執行有期徒刑4年4月確定）││├───────────┴───────────────────────┤││臺灣臺中地方檢察署107年度執更字第884號│││（編號1至3前經本院以107年度聲字第140號裁定定應執行有期徒刑4年8月確定）│└────────┴───────────────────────────────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│4│5│6│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│詐欺│詐欺│詐欺│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑1年5月（2次）│有期徒刑10月│有期徒刑1年3月│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│104年11月9日│104年11月26日│104年11月23日│││104年11月17日│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方檢察署105│臺灣臺中地方檢察署105│臺灣臺中地方檢察署105││年度案號│年度少連偵字第57號、第│年度少連偵字第57號、第│年度少連偵字第57號、第│││79號│79號│79號│├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│107年度上訴字第517號│107年度上訴字第517號│107年度上訴字第517號││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│107年5月23日│107年5月23日│107年5月23日│├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│最高法院│最高法院│最高法院││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│107年度台上字第4865號│107年度台上字第4865號│107年度台上字第4865號││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│107年12月27日│107年12月27日│107年12月27日│││確定日期││││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│不得易科罰金│不得易科罰金│不得易科罰金││罰金之案件│不得易服社會勞動│不得易服社會勞動│不得易服社會勞動│├────────┼───────────┴───────────┴───────────┤│備註│臺灣臺中地方檢察署108年度執字第1418號│││（編號4至7前經本院以107年度上訴字第517號判決定應執行有期徒刑2年2│││月確定）│└────────┴───────────────────────────────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│7│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│詐欺│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑1年2月│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│104年12月2日│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方檢察署105││││年度案號│年度少連偵字第57號、第│││││79號│││├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣高等法院臺中分院││││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│107年度上訴字第517號││││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│107年5月23日│││├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│最高法院││││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│107年度台上字第4865號││││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│107年12月27日│││││確定日期││││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│不得易科罰金││││罰金之案件│不得易服社會勞動│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤││臺灣臺中地方檢察署108││││備註│年度執字第1418號│││││（編號4至7前經本院以│││││107年度上訴字第517號│││││判決定應執行有期徒刑2│││││年2月確定）│││└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘