裁判字號：最高法院98年台抗字第997號民事裁定
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：請求損害賠償聲請續行訴訟
最高法院民事裁定九十八年度台抗字第九九七號抗告人甲○○住江蘇省南京市鼓樓郵政局第386號信箱上列抗告人因與乙○○間請求損害賠償事件，聲請續行訴訟，對於中華民國九十八年十月二十二日台灣高等法院高雄分院裁定（九十八年度續字第一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，應由台灣高等法院高雄分院更為裁定。
理由本件原法院以：抗告人對於台灣澎湖地方法院九十四年度交簡附民上字第一號刑事附帶民事訴訟判決提起上訴，業於上訴狀載明其住所為基隆市○○路○○○號，並於民國九十五年十二月十一日下午三時言詞辯論期日到場陳述意見，而原法院刑事庭嗣將該附帶民事訴訟移送民事庭，抗告人雖未於九十六年二月八日下午四時五分準備程序期日到場，但經原法院查詢結果，其住所仍在上址並未變更，參以抗告人聲請原法院續行訴訟記載戶籍地址為基隆市○○路○○○號，可見抗告人之住所於原法院送達九十六年五月二十三日上午九時四十分、同年七月四日上午九時三十五分言詞辯論期日通知書予抗告人時，並無遷移不明之情形。準此，上開應送達於抗告人之言詞辯論期日通知書，先後於九十六年五月四日、同年六月十二日寄存於基隆市警察局第四分局中山派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住所門首，另一份置於該住所之屋內，自屬合法送達。惟抗告人經合法通知，無正當理由未於前開言詞辯論期日到場，相對人乙○○復拒絕辯論，依民事訴訟法第一百九十一條規定，兩造無正當理由遲誤九十六年五月二十三日言詞辯論期日，視為合意停止訴訟程序後，原法院依職權續行訴訟，兩造無正當理由仍遲誤九十六年七月四日言詞辯論期日，即應視為抗告人撤回上訴，因而裁定駁回其續行訴訟之聲請。
惟按我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所。而戶籍法僅為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址即非認定住所之唯一標準。又民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。抗告人主張其因有急待完成之學業，而於原法院刑事庭將本件刑事附帶民事訴訟裁定移送民事庭前之九十五年十二月十五日即已出國，住居所實際已變更等語，則抗告人出國期間長短，期間有無返台，有無變更住所之意思，攸關本件寄存送達之合法與否。乃原法院未予調查釐清，遽以前揭理由，駁回抗告人之續行訴訟聲請，不免速斷。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中華民國九十八年十二月二十四日
最高法院民事第六庭
審判長法官劉福來
法官陳國禎法官陳重瑜法官吳麗女法官簡清忠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月五日
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