裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年續字第1號民事裁定
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：損害賠償聲請續行訴訟
臺灣高等法院高雄分院民事裁定98年度續字第1號聲請人乙○○代理人甲○○上列聲請人與相對人丙○○間請求損害賠償事件（本院96年度重上字第5號），聲請人聲請續行訴訟，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：本院民國95年12月25日94年度交附民上字第
5號刑事附帶民事訴訟裁定，於移送民事庭前，其因有急待完成之學業，於95年12月15日即已出國，不清楚本案已移送民事庭審理。本件應送達之住居所，實際上已變更，自不得於該原住所為寄存送達。又依民事訴訟法第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達。因此，聲請人出國變更送達之處所，不向受訴法院陳明，致應為送達之處所不明，亦應為公示送達，而公示送達則須踐行民事訴訟法第149條至第153條之規定，始為合法。聲請人未經合法通知，法院若未踐行送達程序，而將本件訴訟視為撤回上訴，殊有未合，爰聲請續行審判等語。
二、按，當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴。前項訴訟程序停止間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第191條定有明文。
所謂兩造遲誤言詞辯論期日，係指當事人兩造受合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場，或到場不為辯論之情形而言，其視為合意停止訴訟程序者，祇須兩造遲誤言詞辯論期日，當然生停止之效力（最高法院70年台上字第3904號判例意旨參照）。
三、經查，聲請人（即上訴人）於94年11月7日對台灣澎湖地方法院94年度交簡附民上字第1號刑事附帶民事訴訟判決提起上訴，業於上訴狀載明其住所為基隆市○○區○○里○○路○○○號（本院94年度交附民上字第5號卷第3頁）；而聲請人本人於95年12月11日下午3時言詞辯論期日亦到庭陳述意見，嗣本院刑事庭將該附帶民事訴訟移送本院民事庭，本院於96年2月8日下午4時5分行準備程序，因聲請人未到庭，乃查詢聲請人住所仍在基隆市○○區○○里○○路○○○號並未變更，有個人基本資料查詢結果可稽（本院96年度重上字第5號卷第25頁），堪認上址確為聲請人之住所甚明。嗣本院定96年5月23日上午9時40分進行第一次言詞辯論期日，而該期日送達通知書於同年5月4日寄存送達（本院96年度重上字第5號卷第41頁），因聲請人於該期日無正當理由未到庭，且相對人（即被上訴人）拒絕辯論，依民事訴訟法第387條規定視同不到場，是兩造於該期日均經合法通知後，皆無正當理由而遲誤言詞辯論期日，依同法第191條之規定，視為合意停止訴訟程序（同上卷第48頁），且此係基於法律規定當然發生視為合意停止訴訟程序之效果。嗣經本院依職權續行訴訟程序，定96年7月4日上午9時35分再行第二次言詞辯論期日，而該期日通知書於同年6月12日寄存送達（同上卷第64頁），聲請人仍無正當理由而未到庭，相對人拒絕辯論（同上卷第68頁），則依上開規定，即應視為聲請人撤回上訴。
四、聲請意旨雖以：其於95年12月15日即已出國，本件應送達之住居所，實際上已變更，自不得於該原住所為寄存送達。又寄存送達亦應依民事訴訟法第138條之規定為送達。聲請人出國變更送達之處所，而不向受訴法院陳明，亦應踐行公示送達程序云云。查聲請人上訴狀既載明其住所為基隆市○○區○○里○○路○○○號，而聲請人亦未向本院陳明其已出國或其住居所實際上已變更，復經本院查詢聲請人之住所並無變更，而聲請人於本件聲請續行訴訟亦記載戶籍地址為基隆市○○區○○里○○路○○○號（本院卷第3頁），顯見聲請人於本院送達上開二次言詞辯論通知書時，並無住居所遷移不明之情形，要難謂本院所為之言詞辯論通知書以寄存送達方式送達為不合法。聲請人主張應踐行公示送達程序云云，尚無可採。又本院上開二次言詞辯論通知書寄存送達於基隆市警察局第四分局中山派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住所門首，另一份置於該住所之屋內以為送達，合於寄存送達程序，有送達證書、中華郵政股份有限公司基隆郵局98年10月19日基郵字第0980200236號函、電話查詢紀錄單可稽（重上字第5號卷第41、64頁、本院卷第52、54頁），聲請人主張所為寄存送達不合法之辯解，應非可採。本件訴訟因兩造二次言詞辯論期日均未到場，而視為撤回上訴，無待法院為任何裁判。本件聲請人聲請續行訴訟，於法不合，應予駁回。
五、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中華民國98年10月22日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國98年10月23日
書記官梁美姿