裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年醫上字第8號民事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度醫上字第8號上訴人 崔英凱 訴訟代理人 黃呈利 律師被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院法定代理人雷永耀被上訴人 洪滿榮 共同訴訟代理人 李東炫 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年9月15日臺灣臺中地方法院99年度醫字第22號第一審判決提起上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人曾因月經量多於民國（下同）97年8月19日至被上訴
人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱被上訴人 台中榮總 ）就診，並由台中榮總之婦產科主任即被上訴人洪滿榮看診，經被上訴人洪滿榮診療上訴人因多發性子宮肌瘤合併貧血，因上訴人欲保有生育能力，捨棄子宮鏡手術或子宮摘除手術，而選擇採取子宮肌瘤摘除手術，被上訴人洪滿榮乃安排上訴人於同年月31日住院，於97年9月1日接受子宮肌瘤切除手術。被上訴人洪滿榮於前揭手術時，先將一顆子宮肌瘤切除後作冷凍切片，經病理初步檢查為良性後，同時再切除第二顆肌瘤，嗣經活體組織切片檢查該二顆切除肌瘤皆為良性。上訴人於97年12月26日回診，被上訴人洪滿榮曾建議上訴人考量是否接受子宮切除手術以解決症狀，嗣後上訴人未再回被上訴人洪滿榮醫師就診。上訴人另擇日至同院由 陳明哲 醫師、 黃曉峰 醫師及 易瑜嶠 醫師看診，經診療其有經血過多及貧血之情形，嗣於98年2月5日經易瑜嶠醫師之安排下住院，當日經由易瑜嶠醫師施行子宮鏡手術，迄於同月6日上訴人術後情況良好出院，惟經易瑜嶠醫師表示並於手術同意書上註記：因施行子宮鏡手術，子宮內膜遭破壞，手術後已無法生育。被上訴人台中榮總基於與上訴人成立「醫療契約」應負善良管理人之注意義務，被上訴人自應依當時之醫療水準，對上訴人履行診斷或治療之義務，然被上訴人台中榮總之履行輔助人即被上訴人洪滿榮或其他醫療人員於對上訴人從事檢查、診療、診斷及手術，並未具備應有診療之醫療水準，致使上訴人仍須施行第二次子宮鏡之子宮肌瘤切除手術及第三次第二階段子宮鏡之子宮肌瘤切除手術，始將該黏膜下肌瘤徹底切除。被上訴人洪滿榮為被上訴人台中榮總之債務履行輔助人，因被上訴人未盡善良管理人之注意義務，未能給予上訴人及時正確之治療，致使其受到上述之傷害，此二者間具有直接之因果關係，爰依侵權行為與債務不履行損害賠償請求權，請求鈞院任擇一有理由者為上訴人勝訴之判決。
㈡被上訴人洪滿榮進行子宮肌瘤摘除手術，有應摘除而未摘除子宮肌瘤之債務不履行之情事：
⑴上訴人因月經量多之原因於97年8月12日至訴外人 李茂盛 婦
產科診所李茂盛醫師就診，經超音波檢查結果為漿膜下肌瘤有三顆，其中子宮底肌瘤為漿膜下肌瘤。97年8月14日訴外人李茂盛婦產科診所副院長 陳忠義 為上訴人做子宮鏡檢查，其結果為黏膜下子宮肌瘤有二顆，位置在子宮前壁及子宮後壁、大小為3公分以上，故上訴人子宮內確有五顆肌瘤（即漿膜下有三顆、黏膜下有二顆）。於同年8月19日至被上訴人台中榮總就診，經被上訴人洪滿榮診療後，認上訴人為多發性子宮肌瘤合併貧血，經抽血檢查發現上訴人血紅素為8.8g/d1之貧血情形，乃安排上訴人於同年8月31日住院。上訴人於97年8月20日做術前超音波檢查，該檢查報告記載：myo
masizeandposition（肌瘤大小和位置）：<①23x21-P,②32x40-submucous,③7x55-A,④10x9-A.>。從被上訴人洪滿榮之手術紀錄報告背面（子宮圖）可明顯看出，其標有五顆子宮肌瘤，此與李茂盛術前之報告表示上訴人之子宮術前共有五顆肌瘤（亦即漿膜下肌瘤三顆與黏膜下肌瘤二顆）符合。於被上訴人洪滿榮所繪之子宮圖上已標明清楚，其中一～四顆與被上訴人術前超音波檢查中之四顆相符，第五顆是最大顆5公分（以下簡稱第五顆）位於子宮底，且第五顆肌瘤於被上訴人洪滿榮術前之超音波檢查報告有所漏報。另於97年8月31日所做訪談之入院病歷摘要及多份門診記錄已載明：Sonorevealedsubmucousmyoma3-4cmandanother
one4-5cm（超音波顯示：黏膜下肌瘤3～4公分和另外一顆4～5公分），證明被上訴人洪滿榮術前已查明上訴人子宮內確有二顆黏膜下肌瘤，即97年8月20日做術前超音波檢查報告之②、③必定是黏膜下肌瘤。嗣上訴人乃於97年9月1日接受被上訴人洪滿榮施行之腹部子宮肌瘤切除手術。詎料，上訴人術後月經來潮均大出血，為尋求其原因，上訴人於97年12月26日要求被上訴人洪滿榮做超音波檢查，該檢查報告記載：Myomasizeandposition（肌瘤大小和位置）：36x33-P,57x39-P（位於子宮後壁有二顆肌瘤）。惟被上訴人洪滿榮並未告知上訴人上開二顆肌瘤之屬性。上訴人復於98年1月17日至李茂盛診所請副院長陳忠義再做子宮鏡檢查，以作為術前及術後之對照，此時上訴人始得知術前子宮腔內有二顆黏膜下肌瘤，術後子宮腔內仍有一顆黏膜下子宮肌瘤。上訴人於98年1月19日請台中中榮總婦產部醫師陳明哲做超音波檢查，再度確認被上訴人洪滿榮於97年12月26日超音波檢查報告中位於子宮後壁二顆肌瘤之屬性。觀其陳明哲醫師報告結果可知，被上訴人洪滿榮術前發現上訴人黏膜下有二顆肌瘤，且明知會引起月經過多，繼發不孕，於97年9月1日之手術中僅取出一顆3～4公分大的黏膜下肌瘤，而另一顆4～5公分大的黏膜下肌瘤未取出，導致上訴人大出血近一年半，嗣於98年2月5日及100年1月6日施行子宮鏡手術二次。
⑵被上訴人洪滿榮於97年9月18日之手術紀錄報告背面所「加
註：病人要求不影響症狀的小肌瘤予以保留不切除。故留下二顆各為1公分與2公分之肌瘤，並已向其先生解釋」之內容，雖經被上訴人洪滿榮簽名蓋章，惟並未經上訴人簽字確認。事後經上訴人詢問病歷室後，得知被上訴人台中榮總存檔僅有電腦打字部分記載，並無手寫「加註」部分之記錄，可見上開加註內容係被上訴人洪滿榮事後所加入。而該手術同意書即契約書已寫明：做腹部之子宮肌瘤切除手術以治療經血過多，按契約約定醫師應把肌瘤全部取出，特別是黏膜下肌瘤，此係造成經血過多之原因，當然必須全部切除。
⑶系爭醫療契約之內容為摘除上訴人子宮之全部肌瘤並保留子
宮及治療其受孕功能之障礙，且依上訴人所簽署之手術同意書上記載「腹部之子宮肌瘤切除」，可確知系爭醫療契約之內容絕非上訴人同意保留子宮之任何一顆肌瘤。依系爭醫療契約內容，被上訴人有下列義務：①確實診療檢查上訴人子宮之肌瘤數量及位置，以決定其手術方式並免遺漏。②以最不傷害子宮內膜之方式取出全部肌瘤，保全子宮之著床功能。③手術之結果應不能發生有危及上訴人身體健康之情事（不論術中或術後）。就客觀事實可言，被上訴人未將子宮腔內黏膜下5公分大之肌瘤切除，即不符系爭醫療契約之約定及目的。按子宮腔內之肌瘤，不論存在何位置絕對是影響生育之重大因素，故未將之切除，子宮著床受孕之功能必定降低甚或根本不能懷孕，尤其未切除之該肌瘤有5公分大小位於子宮後壁係受精卵的主要著床部位。又被上訴人洪滿榮於確診已發現上訴人子宮內外共有五顆肌瘤，惟於術中擅自作主，未轉告知而僅摘除二顆，留下三顆肌瘤，其中子宮腔內之5公分大小黏膜下肌瘤未摘除最為不該。而被上訴人洪滿榮於上開檢查後，竟稱此為正常現象，並要求上訴人觀察三個月後再回診，惟三個月後上訴人病危，被上訴人洪滿榮仍隱瞞子宮腔內肌瘤未切除之說，推說子宮內從無到有長一顆
5公分大腫瘤，且長的很快，有可能為惡性腫瘤，必須切除子宮，如此作法與上訴人就診之目的相違。
⑷子宮腔內黏膜下未切除之肌瘤係可以切除，而被上訴人洪滿
榮應切除而不予切除。於術前被上訴人洪滿榮明確告知「腹部切開，肌瘤可全部取出」，而術中確有將一顆3-4公分大小之子宮內黏膜下肌瘤挖除「以挖除手術取出3-4公分大黏膜下肌瘤，沒切破內膜，破壞內膜（因內膜是受精卵著床部位，沒破壞內膜對生育才有利）」，則相同之手術方式亦應可將另一顆黏膜下肌瘤挖除。且依現存証據資料顯示，並無其他醫學上之理由可以不摘除該肌瘤，而任令其在子宮內生長，並大到危及上訴人之生命。被上訴人洪滿榮未誠實履行醫療契約而未將已發現黏膜下之肌瘤施行挖除術將之除去，致上訴人再次接受二次子宮鏡手術，侵入子宮，於切除之過程中覆蓋在瘤體表面之內膜全部被破壞，內膜被破壞後，並無生育功能，上訴人所受之傷害，難以回復。
⑸上訴人入院求診係為摘除子宮肌瘤，被上訴人洪滿榮於術前
應徹底仔細之檢查，以確定其施作之範圍及對病人最佳之處理方式，惟被上訴人卻辯稱：超音波檢查無法確認子宮黏膜下肌瘤，其手術方式符合現行醫療常規及水平。上訴人於術前已確診為子宮黏膜下肌瘤有二顆，被上訴人洪滿榮豈可諉稱不知。再者，術前之檢查工作應力求詳實明確，如依被上訴人洪滿榮之認知超音波檢查不一定可以完全查知肌瘤數目，何以不用更精密之儀器檢查，倘若被上訴人辯解成立，亦有怠於檢查之疏漏，違反其善良管理人之注意義務，仍有債務不履行之問題。又本件爭點並非被上訴人洪滿榮之手術方式是否符合醫療常規，而係被上訴人洪滿榮明知子宮內黏膜下肌瘤尚有一顆未予摘除之法律責任，參酌民法第535條、第544條規定及醫師法第12條之1規定，被上訴人未履行系爭醫療契約之義務，並嗣後造成上訴人嚴重出血現象，危及生命，經多次手術治療始救回一命，自應負連帶賠償責任。
⑹上訴人於97年8月19日至被上訴人台中榮總接受超音波掃描
檢查時，即已發現子宮內外共有五顆肌瘤，有被上訴人台中榮總之子宮圖標示、手術報告書第二頁末附圖子宮正面、側面之標示圖、被上訴人台中榮總出具之「核醫免疫分析檢查報告單」之記載可證。又被上訴人洪滿榮於臺灣台中地方法院檢察署98年度偵字23243號、98年12月30日亦證稱：子宮肌瘤未完全切除是依病人的要求，好像是3顆，依手術報告書之記載，僅摘除2顆肌瘤，則合計未摘除及已摘除之子宮肌瘤數為5顆。由上開證據可稽，被上訴人洪滿榮明知上訴人子宮內外之肌瘤確有五顆，其中二顆位於子宮內膜，絕不可能有所謂「住院醫師筆誤將不存在之第五顆肌瘤繪於手術紀錄」之情事，按醫療手術事關人命，豈可能任由住院醫師信筆塗鴨，而毫無任何管控查核，故被上訴人所辯顯與事證不符，亦與經驗有違，殊難採信。
㈢按醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取
必要措施，不得無故拖延，醫師法第21條定有明文。基於對病患之保護，而對醫師課以救治之義務，若醫師有違反此項義務，依民法第184條第2項規定，自得認定具有過失。上訴人於接受被上訴人洪滿榮施行手術過程中，係處於完全無助之狀態，被上訴人洪滿榮於偵查中亦坦承黏膜下肌瘤會產生大量出血現象，故其就前揭M5黏膜下肌瘤，自應予以摘除，然其任令該肌瘤繼續留存在上訴人子宮內，致危及上訴人之生命，應負侵權行為責任。
㈣被上訴人洪滿榮有債務不履行或過失侵權行為之情事，上訴
人因此受有損害，被上訴人應連帶賠償上訴人新台幣(下同)2,989,321元及法定遲延利息，請求項目及金額如下：
⑴醫療費用12,841元。
⑵工作損失部分：
上訴人自97年9月3日出院起至99年1月6日第三次手術完成，共計16個月期間無法工作，以勞保局所核定之勞工最低投保薪資每月17,820元計算，上訴人受有276,480元之工作損失。
⑶因嚴重貧血需增加之額外生活支出部分：
①上訴人自97年9月3日後，每次月經大出血導致貧血之嚴重
程度已達心衰標準，不但無法工作，且完全需他人照顧，至第二次手術後，再半年時間身體恢復期，貧血狀況才有所改善，按10個月計算，請他人照顧費用以1日2,000元計算，共計需支出60萬元。
②嚴重貧血需增加營養費及往返台中榮總看病車馬費，以16個月計算，上訴人請求被上訴人賠償10萬元。
⑷精神慰撫金：
被上訴人洪滿榮在術前已發現上訴人黏膜下有二顆肌瘤，卻於97年9月1日對上訴人施行之子宮肌瘤切除手術中，僅取出一顆黏膜下肌瘤，留下另外一顆黏膜下肌瘤，導致上訴人術後每次月經大出血連續一年半之久，造成上訴人嚴重貧血，其程度已足可引起心衰。上訴人為了醫病，飽受奔波醫院之苦，且因此又再施行二次子宮鏡切除肌瘤手術，使部分子宮內膜受到破壞，造成上訴人受孕機率降低百分之五十，無法受孕，直接影響到上訴人之婚姻，精神上極度憂傷。得請求賠償200萬元之精神慰撫金。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人洪滿榮進行子宮肌瘤摘除手術，並無應摘除而未摘除子宮肌瘤之債務不履行之情事。
⑴上訴人於97年8月19日至被上訴人台中榮總就診，經被上訴
人洪滿榮診療後，判斷應為多發性子宮肌瘤合併貧血造成，超音波掃瞄後發現子宮有四顆肌瘤，分別位於黏膜下（約3～4公分）、子宮前壁上端（約5公分）、子宮前面（1公分）、子宮後壁（2公分），被上訴人洪滿榮與上訴人就診療方法進行討論，上訴人表示為保持其最佳生育能力，希望僅就造成經血過多之黏膜下肌瘤及子宮前壁上端5公分大之肌瘤進行重點切除，以減少子宮之切口，因上訴人之要求非常特別，故97年9月1日進行切除手術時，手術紀錄上有特別記載，手術成功後，被上訴人洪滿榮依慣例於開刀房護理站將手術標本（即切除之肌瘤）交予上訴人之范姓友人觀看，並說明手術進行係遵照上訴人之指示，僅切除二顆較大之肌瘤，剩餘二顆無關上訴人病情之肌瘤仍存於子宮。
⑵上訴人於97年8月19日至被上訴人台中榮總就診，自承同年8
月於外院檢查myoma（肌瘤）四處最大4公分、最小1cm公分。嗣於97年8月19日至台中榮總婦產部門診接受超音波掃描亦顯示有四顆肌瘤。雖手術紀錄上繪圖有第五顆肌瘤，此係住院醫師筆誤紀錄，事實上並不存在。
⑶觀其次長庚醫療財團法人林口長庚醫院（下稱長庚醫院）10
0年2月25日100長庚院法字第0067號函鑑定結果（下稱鑑定函㈠）及100年6月13日100長庚院法字第0435號（下稱鑑定函㈡）可知，被上訴人洪滿榮施行之術式，已秉持手術原則，且已儘量於切除肌瘤時不進入到子宮腔造成子宮內膜潛在之破壞，故依醫學上應已符合醫療常規。而被上訴人洪滿榮所為之手術行為，係遵照上訴人之指示，且未違反醫療常規，上訴人所稱被上訴人洪滿榮應摘除全部肌瘤而未摘除，違反債務不履行責任，係上訴人臆測之詞，洵屬無據。
⑷綜上所述，上訴人未進行子宮肌瘤手術前，其子宮僅有四顆
肌瘤，被上訴人洪滿榮遵照上訴人之指示，僅切除兩顆較大之肌瘤，並無有應摘除而未摘除之債務不履行情事。
㈡被上訴人洪滿榮為上訴人進行子宮肌瘤摘除手術，並無任何過失，不負侵權行為責任。
⑴97年9月3日上訴人術後恢復情況良好遂出院，97年9月6日上
訴人造訪急診，表明月經來潮感到不適，醫生施以藥物治療。97年9月9日上訴人進行術後複診，被上訴人洪滿榮認術後恢復情況良好，並約定97年10月7日再進行複診，孰料上訴人未依約於該日複診，致被上訴人洪滿榮無法掌握上訴人之病況，嗣後上訴人於97年12月26日至被上訴人台中榮總就診，被上訴人洪滿榮進行超音波掃瞄後發現上訴人子宮後壁有兩顆肌瘤，分別為3.5公分與5公分（但第二次掃瞄為2公分與5公分），進行數次藥物治療後，於98年2月5日由訴外人易瑜嶠醫師為上訴人進行子宮肌瘤切除手術，上訴人逕認其需進行第二次切除手術係導因於被上訴人洪滿榮醫師進行第一次手術故意不將肌瘤完全切除，致其受有手術傷害，並向臺灣臺中地方法院檢察署提出傷害告訴，經該署送請行政院醫事審議委員會鑑定後，認為被上訴人洪滿榮並無任何醫療疏失而為不起訴處分，上訴人就98年偵字第23243號不起訴處分書不服聲請再議，亦經臺灣高等法院臺中分院檢察署99年上聲議字第1277號駁回其再議確定。
⑵觀其行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果：「子宮肌瘤為
婦女常見之疾病，約20％～40％育齡婦女有此一疾病。一般無症狀之子宮肌瘤，可不須處理，但是若造成嚴重症狀，例如病人貧血之時，則有手術處理之必要。子宮肌瘤手術處理方式大致有兩種：有生育需求之婦女保留子宮，僅接受子宮肌瘤切除；如果沒有生育需求之婦女，可考慮進行子宮切除，因根據醫學文獻統計，子宮肌瘤切除手術後五年內復發率高達51％，而病人因肌瘤復發需接受第二次手術者亦達4％～35％。因此，就醫學上而言，為避免子宮肌瘤一再生出，故如無生育需求，建議子宮切除，並無不妥。本案病人（即上訴人）因明確表明仍有生育需求，且子宮肌瘤已明顯造成病人嚴重貧血，因此臨床上可進行子宮肌瘤切除手術治療。根據病歷記載，洪醫師（即被上訴人洪滿榮）對病人之醫療處置符合一般醫療常規，尚未發現有疏失之處」，亦證被上訴人洪滿榮之醫療行為已善盡診斷或治療之契約義務，且無醫療疏失。
⑶參酌97年8月20日被上訴人台中榮總超音波檢查報告，發現
有四顆肌瘤，其中僅一顆描述為黏膜下（submuous），被上訴人洪滿榮已告知上訴人。又手術紀錄之電腦繪圖旨在表現該病患有多發性肌瘤，然上訴人自行將其一一標號並且加以想像解釋，恐有曲解手術原意。該手術之執行過程、手術中之發現及符合病患所期待之作法，均已詳述於文字記錄中，被上訴人洪滿榮對上訴人所為之醫療行為並無任何疏失。
㈢被上訴人洪滿榮並無債務不履行或過失侵權行為之情事，上訴人請求賠償之金額，核屬無據。
⑴被上訴人台中榮總聘任被上訴人洪滿榮並無任何不當，於監
督管理上亦無任何失當，且被上訴人洪滿榮所為之手術行為亦無任何過失與違反醫療常規之情事，與上訴人之損害並無因果關係。上訴人既未能證明被上訴人有何醫療過失之行為，致使上訴人受有損害之事實，被上訴人之醫療行為自無債務不履行及侵權行為之情事。
⑵縱認被上訴人有債務不履行或過失侵權行為之情事，惟上訴
人未就請求之工作損失、增加之額外生活支出提出工作損失證明及相關單據，僅空言指述受有上開金額之損害，顯於法無據。而精神損害賠償部分亦屬過高，實不可採。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決除確定部分廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人2,989,321元及自起訴狀送達最後一位被上訴人翌日起按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。而被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴被上訴人洪滿榮係被上訴人台中榮總之醫師即受僱人。
⑵上訴人曾因月經量多而97年8月19日至台中榮總就診，並由
被上訴人洪滿榮醫師看診，經被上訴人洪滿榮診療上訴人因多發性子宮肌瘤合併貧血，因上訴人欲保有生育能力，捨棄子宮鏡手術或子宮摘除手術，而選擇採取子宮肌瘤摘除手術，被上訴人洪滿榮乃安排上訴人於同年月31日住院，於97年9月1日，接受子宮肌瘤切除手術。被上訴人洪滿榮於前揭手術時，先將一顆子宮肌瘤切除後作冷凍切片，經病理初步檢查為良性後，同時再切除第二顆肌瘤，嗣經活體組織切片檢查該二顆切除肌瘤皆為良性。
⑶上訴人於97年12月26日回被上訴人洪滿榮醫師門診就診，被
上訴人洪滿榮曾建議上訴人考量是否接受子宮切除手術以解決症狀，嗣後上訴人未再回被上訴人洪滿榮醫師就診。上訴人另擇日至同院由陳明哲醫師、黃曉峰醫師及易瑜嶠醫師看診，經診療其有經血過多及貧血之情形，嗣於98年2月5日，經易瑜嶠醫師之安排下住院，當日經由易瑜嶠醫師施行子宮鏡手術，迄於同月6日，上訴人術後情況良好出院，惟經易瑜嶠醫師表示並於手術同意書上註記：因施行子宮鏡手術，子宮內膜遭破壞，手術後已無法生育。
㈡兩造爭執事項：
⑴被上訴人洪滿榮進行子宮肌瘤摘除手術，有無應摘除而未摘
除子宮肌瘤之債務不履行之情事？⑵被上訴人洪滿榮為上訴人進行子宮肌瘤摘除手術，有無過失
侵權行為？⑶若被上訴人洪滿榮有債務不履行或過失侵權行為之情事，上
訴人有無因此受有損害？上訴人得請求之損害賠償金額為何？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：其於97年8月19日因月經量多至台中榮總就診
，並由被上訴人洪滿榮醫師看診，經被上訴人洪滿榮診斷為多發性子宮肌瘤合併貧血，因上訴人欲保有生育能力，捨棄子宮鏡手術或子宮摘除手術，而選擇採取子宮肌瘤摘除手術，被上訴人洪滿榮乃安排上訴人於同年月31日住院，於97年9月1日，接受子宮肌瘤切除手術。被上訴人洪滿榮於前揭手術時，先將一顆子宮肌瘤切除後作冷凍切片，經病理初步檢查為良性後，同時再切除第二顆肌瘤，嗣經活體組織切片檢查該二顆切除肌瘤皆為良性等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡上訴人主張被上訴人洪滿榮明知上訴人有二顆黏膜下肌瘤，
竟僅摘除其中一顆，疏未摘除另一顆黏膜下肌瘤，造成上訴人月經仍大量出血，並必須另行接受子宮鏡手術，應有債務不履行之情事等情，然惟被上訴人洪滿榮所否認。經查：
⑴上訴人於系爭手術前、後分別接受超音波或子宮鏡檢查，檢查結果分述如下：
系爭手術前：
①97年8月12日至李茂盛婦產科接受超音波檢查，發現子宮
有漿膜下肌瘤3顆；另於97年8月14日於同院另接受子宮鏡檢查，發現有黏膜下肌瘤2顆，分別子宮前、後壁3公分以上等情，業有該院病歷影本在卷足稽（見98年度他字第
496號偵查卷，下稱他字卷，第131頁背面至第133頁）。②上訴人於97年8月20日接受術前超音波檢查，該檢查報告
記載：「myomasizeandposition：<23x21-P,32x40-submucous,37x55-A,10x9-A.>」等紀錄，其中文意譯為「肌瘤大小及位置：.23x21-P（子宮後壁23mmx21mm）,32x40-submucous（黏膜下32mmx40mm）、37x55-A（子宮前壁37mmx55mm）,10x9-A（子宮前壁10mmx9mm）」等紀錄，此有該檢查報告附於偵查卷內足憑（見原審卷㈡第15頁）。
系爭手術後：
①97年12月26日接受被上訴人洪滿榮超音波檢查報告，檢查
報告記載：「36x33-P，57x39-P」，亦即子宮後壁有2顆肌瘤，大小分別為36mmx33mm、57mmx39mm（見他字卷第124頁背面）。
②98年1月17日上訴人再至李茂盛婦產科接受子宮鏡檢查，發現有黏膜下肌瘤（見他字卷第24、25頁）。
③98年1月19日至台中榮總接受陳明哲醫師超音波檢查發現
；①子宮後壁肌瘤46mmx41mmx56mm合併黏膜部分突出2公分；②子宮後壁肌瘤子宮後壁肌瘤22mmx14mm，此有病歷影本在卷足憑（見他字卷第11頁、原審卷㈡第26頁）。
④98年1月30日至中山醫學大學附設醫院接受陰道超音波檢
查，發現子宮後壁有子宮肌瘤分別為6.7公分x5.5公分及
2.1公分（見他字卷第136頁）。⑵上訴人因子宮肌瘤接受手術之情形為：
①97年9月1日接受被上訴人洪滿榮施行系爭手術，由被上訴
人洪滿榮從子宮腔外摘除「32mmx40mm黏膜下肌瘤」及「37mmx55mm子宮前壁肌瘤」，並留存較小之「23mmx21mm子宮後壁肌瘤」及「10mmx9mm子宮前壁肌瘤」等情，業經被上訴人洪滿榮所自承，且上訴人所不爭。
②98年2月5日接受台中榮總易瑜嶠醫師以子宮鏡從子宮腔內
摘除98年1月19日超音波檢查發現之「46mmx41mmx56mm黏膜下肌瘤」等情，業為兩造所不爭，並有手術報告在卷足憑（見他字卷第68頁）。
⑶本件系爭手術歷經另案刑事案件承辦檢察官、原審法院送請鑑定，鑑定意見意旨分別如下：
①行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果認為：「子宮肌瘤為婦女常見之疾病，約20％～40％育齡婦女有此一疾病。
一般無症狀之子宮肌瘤，可不須處理，但是若造成嚴重症狀，例如病人貧血之時，則有手術處理之必要。子宮肌瘤手術處理方式大致有兩種：有生育需求之婦女保留子宮，僅接受子宮肌瘤切除；如果沒有生育需求之婦女，可考慮進行子宮切除，因根據醫學文獻統計，子宮肌瘤切除手術後5年內復發率高達51％，而病人因肌瘤復發需接受第二次手術者亦達4％～35％。因此，就醫學上而言，為避免子宮肌瘤一再生出，故如無生育需求，建議子宮切除，並無不妥。本案病人（即上訴人）因明確表明仍有生育需求，且子宮肌瘤已明顯造成病人嚴重貧血，因此臨床上可進行子宮肌瘤切除手術治療。根據病歷記載，洪醫師（即被上訴人洪滿榮）對病人之醫療處置符合一般醫療常規，尚未發現有疏失之處」等語，此有該委員會98年11月11日第0000000號鑑定書1份附於偵查卷可稽（見98年度偵字第23243號偵查卷第2至3頁）。
②長庚醫院鑑定函㈠認為：「一、經參閱來函檢附之光碟資
料及報告，病患於術前分別於(1)、97年8月12日李茂盛婦產科診所李茂盛醫師門診施做超音波檢查顯示患有3顆肌瘤；(2)、97年8月17日李茂盛婦產科診所陳忠義醫師施做子宮鏡檢查顯示有子宮腔內2顆黏膜下肌瘤；(3)97年8月19日榮總洪滿榮醫師施做之超音波影像檢查結果顯示懷疑有4顆肌瘤，惟因歷次檢查結果均不同，且黏膜下肌瘤在超音波檢查中，不一定可發現（此可於97年8月17日之子宮鏡檢查結果確認），故就相關資料，恐無法審認術前病患之子宮內是否有5顆子宮肌瘤。另上述之檢查報告中，除陳忠義醫師之子宮鏡檢查光碟片顯示可確定為黏膜下子宮肌瘤外，其餘之超音波檢查影像，醫學上僅能研判為疑似「漿膜下子宮肌瘤或間質內（壁內）子宮肌瘤」，但是否為「黏膜下子宮肌瘤」，則無法確認。二、經參閱榮總洪滿榮醫師於97年9月1日施做之手術記錄，其載明病患應有5顆肌瘤（其圖繪顯示大小不一），且已有侵犯子宮腔之呈現。參閱洪醫師之手術紀錄，其術式並未進入到子宮腔中，故洪醫師於術中除切除子宮肌瘤，亦小心避免造成子宮腔之破壞，惟因黏膜下肌瘤於子宮外觀上無法看出，而必須進入到子宮腔內部方能診斷，故因洪醫師於術中並未傷害到子宮腔，而毋須進入子宮腔中，進而導致未發現其子宮腔內部患有黏膜下肌瘤。且參閱98年3月4日偵查筆錄，洪醫師自承其僅切除2顆肌瘤，且有檢送病理切片，而遺留2顆未切除，故應可確認洪醫師僅切除2顆子宮肌瘤，但因參閱手術記錄及偵查筆錄，其敘述病患患有之子宮肌瘤顆數並不相同，故無從判斷遺留之子宮肌瘤顆數。三、經參閱來函檢附之相關卷宗，洪滿榮醫師施行之術式，已秉持手術原則，且已儘量在切除肌瘤時不進入到子宮腔造成子宮內膜潛在之破壞，故醫學上應已符合醫療常規。」等情，（見原審卷㈡第105至107頁）。
③長庚醫院鑑定函㈡補充鑑定認為：「(1)經參閱台中榮總
於97年8月20日之超音波報告：肌瘤有四顆，一顆為後壁之子宮肌瘤（2.3x2.1公分），一顆為黏膜下肌瘤（3.2x4公分），其它二顆3.7x5.5公分及lxO.9公分位於前壁，與崔女士聲稱的二顆黏膜下肌瘤有所出入。另來函所稱之證5係醫師的病歷記載，其內容僅為：「較大的肌瘤一顆有4～5公分大，一顆為黏膜下肌瘤3～4公分大」，並非2個都是黏膜下肌瘤。(2)經參閱崔女士的理論依據（即證4-39，40頁），係指該2張影像可以清晰觀察到肌瘤，並非指陰道超音波就一定可以檢查出黏膜下肌瘤。而在其所附證4-40頁亦說明需要在特定的情況下如「近排卵期」或「黃體初期」或如證7「子宮腔內注入生理食鹽水」等情況下，其檢出率較高，但並非絕對能夠檢查出黏膜下肌瘤。2.針對第二點之回覆：經參閱崔女士之陳述，均係圍繞在洪醫師的超音波報告有二顆黏膜下肌瘤及陰道超音波可以完全確診，故請參閱第一點回覆，即97年8月20日之檢查報告，結果清楚標明只有一顆3.2x4公分的黏膜下肌瘤。3.針對第三點之回覆：前已回覆說明，其超音波檢查結果只發現黏膜下肌瘤有一顆，且洪醫師確實也切除一顆4公分的黏膜下肌瘤，而術中在未進入子宮腔的情況，自無法要求洪醫師發現子宮腔中另有一顆肌瘤，並予以切除，恐強人所難。4.針對第四點疑慮之回覆：根據婦科學教科書Berek&Novak'sGynecology第14版789頁，子宮鏡手術可用來處理因患有黏膜下肌瘤導致經血量過多或不孕的婦女（如附件二），故臨床上，應不致如崔女士所說子宮鏡手術破壞子宮內膜造成損害。」等語（見原審卷㈡第171至175頁）。
⑷本院審酌前揭手術前後之檢查結果、手術內容及前揭鑑定報告，認：
①依上訴人於97年8月20日之超音波檢查報告所示，僅發現
上訴人有前揭4顆肌瘤，且其中僅有1顆黏膜下肌瘤，並無上訴人所指稱之第5顆肌瘤或2顆黏膜下肌瘤之檢查結果。
又被上訴人洪滿榮於97年8月19日病歷資料中雖記載：「Sonorevealedsubmucousmyoma3-4cmandanotherone4-5cm（超音波顯示：黏膜下肌瘤3～4公分和另外一顆4～5公分）」等文字（見偵查卷第10頁），上訴人指稱前揭病歷所記載之「另外一顆4～5公分」即屬上訴人術後所發現之另一顆未經摘除之黏膜下肌瘤等情，然本院認病歷資料上所記載「另一顆」並未記明為「另一顆黏膜下肌瘤」，且本院揆之前揭超音波檢查報告子宮肌瘤大小，病歷資料所稱「另外一顆4～5公分」應屬前揭超音波檢查報告所稱「37mmx55mm子宮前壁肌瘤」，而非上訴人所指稱另一顆「黏膜下肌瘤」，故上訴人主張被上訴人洪滿榮於病歷報告中已自承有另外一顆4～5公分黏膜下肌瘤云云，顯屬誤解，不足採信。
②上訴人於98年1月17日向台灣台中地方法院檢察署按鈴申
告，對被上訴人洪滿榮提出故意傷害及業務過失傷害之刑事告訴，其當庭申告內容為：「97年8月間我因為子宮肌瘤去掛號，洪滿榮醫師說先手術後把腫瘤拿掉，月經就可以恢復正常，就可以懷孕，所以9月1日就去手術，我一共有4顆肌瘤，但是我之後發覺我的月經沒有改善，----洪滿榮才跟我說只有幫我拿掉2顆，留下2顆，要我再一次去手術，把子宮全部摘除。----我在榮總醫院之前有去李茂盛婦產科，有去那裏做過檢查，醫師說好像有一顆4、5公分左右的腫瘤，可能是造成月經血量大的原因。」等語（見他字卷第2頁），足見被上訴人洪滿榮於系爭手術前確實告知上訴人其有4顆子宮肌瘤，上訴人於按鈴申告時，才會為前揭陳述。
③又上訴人97年8月20日超音波檢查報告若真發現有5顆肌瘤
，衡諸常情，檢查報告當無漏報之理，而被上訴人洪滿榮於斯時，亦無對上訴人隱匿上訴人所稱之「第5顆肌瘤」之必要。又上訴人雖主張系爭手術之手術紀錄上繪圖，確實有5顆肌瘤等情，惟查：前揭手術紀錄繪圖為住院醫師 蔡青倍 所填寫，已有前揭手術紀錄在卷足參，而前揭繪圖內容與系爭手術前之前揭超音波檢查報告顯然不符，且系爭手術係採用從子宮腔外摘除子宮肌瘤，並未進入子宮腔，故被上訴人洪滿榮進行系爭手術時，自難判斷是否有上訴人所稱之「第5顆黏膜下肌瘤」，故被上訴人洪滿榮主張為住院醫師蔡青倍所誤繪，即應採信。
③又採用超音波影像檢查子宮肌瘤，較難判斷是否為黏膜下
肌瘤，而採用子宮鏡檢查雖較能檢查出黏膜下肌瘤，但對於位於子宮外層之漿膜下或間質內（壁內）子宮肌瘤，則較難檢出，此從上訴人97年8月12日於李茂盛婦產科採用超音波檢查，僅檢查出3顆子宮肌瘤，卻未能分辨是否屬於黏膜下肌瘤，而於同年月14日於同院以子宮鏡檢查，卻檢出2顆黏膜下肌瘤，然是否仍有其他非黏膜下肌瘤存在，則無法確認等情，即可佐證得知。又前揭超音波檢查所檢出之子宮肌瘤，亦可能為前揭子宮鏡檢查所發現之黏膜下肌瘤，故上訴人將前揭不同檢查方法所發現之子宮肌瘤相加合計，據此主張其於系爭手術前確有5顆子宮肌瘤云云，顯乏證據，不足採信。
④再依長庚醫院前揭鑑定函㈠、㈡，本件上訴人因為系爭手
術前後之多次檢查結果，均有不同，故無法確定上訴人於系爭手術前究竟有無其所稱之第5顆肌瘤，然因被上訴人洪滿榮依97年8月19日超音波檢查報告，告知上訴人其有4顆子宮肌瘤並與其討論手術方法，在上訴人希望保有生育能力，盡量不破會子宮內膜之要求下，採用子宮肌瘤摘除術進行系爭手術，並依該次超音波檢查報告中摘除較大之二顆肌瘤即「32mmx40mm黏膜下肌瘤」及「37mmx55mm子宮前壁肌瘤」，並留存較小之「23mmx21mm子宮後壁肌瘤」及「10mmx9mm子宮前壁肌瘤」，姑不論上訴人於98年2月5日摘除「46mmx41mmx56mm黏膜下肌瘤」於系爭手術時是否存在，被上訴人洪滿榮既無從得知有該黏膜下肌瘤存在，其依當時超音波檢查報告所示摘除前揭2顆肌瘤，即難認被上訴人洪滿榮有何債務不履行之情事。此外，上訴人並未能舉證證明「被上訴人洪滿榮於系爭手術前即明知有上訴人所稱之第5顆黏膜下肌瘤存在而未予摘除」，上訴人主張被上訴人應連帶負債務不履行之損害賠償責任等情，於法無據，自難准許。
⑤上訴人雖主張被上訴人洪滿榮於偵查中已自承尚未切除之
肌瘤有3顆等情，惟查：被上訴人洪滿榮於98年12月30日偵查中雖供稱：「詐欺部分有些子宮肌瘤未完全切除是依病人的要求，好像是3顆，是在外圍，是不影響生育，不影響經血過多的肌瘤----」等語（見原審卷㈡第120頁）。惟本院認依被上訴人洪滿榮前揭陳述脈絡，被上訴人洪滿榮乃在陳述未切除子宮肌瘤乃係經上訴人同意一節，至於究竟有幾顆肌瘤未切除，其表達「好像是3顆」，顯然應屬時隔日久之不確定陳述，自不得據此認定被上訴人洪滿榮已自承上訴人有5顆肌瘤，摘除2顆，尚有3顆未切除，上訴人此部分主張，不足採信。
㈢另上訴人主張被上訴人洪滿榮因過失未摘除上訴人所稱之第
5顆黏膜下肌瘤，導致上訴人身體受有損害等情，然亦為被上訴人所否認。經查：上訴人於系爭手術前之97年8月19日超音波檢查，確實僅發現前揭4顆子宮肌瘤，其中僅有一顆為黏膜下肌瘤，並經被上訴人洪滿榮於系爭手術時摘除等情，已如前述，本院認97年8月19日超音波檢查報告既僅查出上訴人有包含1顆黏膜下肌瘤在內之前揭4顆子宮肌瘤，且被上訴人洪滿榮係從子宮腔外施行子宮肌瘤摘除，並未進入子宮腔內，故縱使上訴人所主張之第5顆黏膜下肌瘤當時已存在於上訴人子宮腔內，然因被上訴人洪滿榮不論從手術前之前揭超音波檢查報告或者系爭手術進行過程，均無法得知有上訴人所稱之第5顆肌瘤存在，故上訴人主張被上訴人洪滿榮有故意或過失不予摘除所謂「第5顆黏膜下肌瘤」之侵權行為等情，即難採信。
㈣綜上所述，本件依系爭手術前97年8月19日超音波檢查報告
，上訴人僅有4顆子宮肌瘤，其中一顆為黏膜下肌瘤，而依上訴人於系爭手術前在李茂盛婦產科先後以超音波、子宮鏡檢查之結果，均有不同，故亦無法判斷上訴人系爭手術前是否確有5顆肌瘤存在，故被上訴人洪滿榮依97年8月19日超音波檢查報告，向上訴人告知檢查結果，經上訴人同意後採用子宮肌瘤摘除術，從子宮腔外摘除較大之「32mmx40mm黏膜下肌瘤」及「37mmx55mm子宮前壁肌瘤」，並留存較小之「23mmx21mm子宮後壁肌瘤」及「10mmx9mm子宮前壁肌瘤」，姑不論上訴人於98年2月5日摘除「46mmx41mmx56mm黏膜下肌瘤」於系爭手術時是否存在，被上訴人洪滿榮既無從得知有該黏膜下肌瘤存在，且非在被上訴人洪滿榮與上訴人約定之施行手術範圍內，被上訴人洪滿榮即無債務不履行之情事。同理，另被上訴人洪滿榮就系爭手術，亦無上訴人主張應摘除而未摘除之故意或過失侵權行為可言。從而，上訴人依債務不履行及侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶損害賠償2,989,321元及法定遲延利息，即無理由，不應准許。原審判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件上訴人之上訴既無理由，其於本院假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年5月15日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官張瑞蘭法官陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官高勳楠中華民國101年5月18日