裁判字號：臺灣新北地方法院101年簡上字第412號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度簡上字第412號上訴人 賴文生 即被告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院101年度簡字第3577號中華民國101年5月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度毒偵字第1391號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告賴文生所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，且認被告曾有如本案聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載之論罪科刑及有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑；又被告係因另案通緝而為警在址設新北市○○區○○路1段50巷9之3號之協和旅社303室所緝獲，被告並在員警尚未發覺其涉有本件施用第二級毒品犯嫌前，主動向員警供述其施用第二級毒品甲基安非他命之事實，並自行將其持有之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0458公克）、吸食器1組、電子磅秤1臺等物交予員警扣案，足認被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之，因依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第
2項、第450條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治，仍未戒斷其施用毒品之惡習，然犯後坦認犯行，態度良好，兼衡施用毒品屬於自殘行為，犯罪手段尚屬輕微等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，暨將前揭扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0458公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；以及扣案包裝上開毒品之包裝袋1只、甲基安非他命吸食器1組及電子磅秤1臺，均依刑法第38條第1項第
2款之規定，宣告沒收；其認事用法及量刑均屬妥適，應予維持；並引用原審判決書所載之事實及理由、證據（如附件）。
二、被告賴文生提起本件上訴時固辯稱：被告前因施用第二級毒品甲基安非他命，經本院99年度簡字第9453號判決判處有期徒刑4月，惟本件被告同為施用第二級毒品甲基安非他命，且被告於員警尚未發覺其涉有施用第二級毒品甲基安非他命時，即主動坦承犯行並交付第二級毒品甲基安非他命1包、電子磅秤1臺、吸食器1組等物，符合刑法第62條之自首規定，本件卻判處有期徒刑5月，是原審量刑過重云云；惟查，按有期徒刑減輕者減輕其刑至二分之一，刑法第66條前段固定有明文，惟所謂減輕其刑至二分之一者，係指減刑之最高度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一始為合法，有最高法院70年度台上字第6277號、71年度台上字第2718號判決意旨可資參照。另按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，亦有最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。茲被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其法定刑為有期徒刑3年以下，又除遇有刑之加減外，有期徒刑係2月以上15年以下，刑法第33條第3款定有明文，故前揭罪刑之法定刑即為有期徒刑2月以上，
3年以下；然被告係於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，是被告所犯施用第二級毒品罪部分之法定本刑即提高至有期徒刑3月以上，4年6月以下，然因被告符合自首之要件，而得於前開處斷刑範圍內再予依刑法第62條規定減輕其刑；是原審於此處斷刑範圍內，審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治，仍未戒斷其施用毒品之惡習，然犯後坦認犯行，態度良好，兼衡施用毒品屬於自殘行為，犯罪手段尚屬輕微等一切情狀，而判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日等情。原審之量刑並無何違法亦無失出，是被告執原審量刑過重為由，請求從輕量刑云云，即無理由；綜上，原審予以論罪科刑，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告以前詞為由提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。
三、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國101年11月8日
刑事第十七庭審判長法官陳明偉
法官傅明華法官張景翔上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官陳語嫣中華民國101年11月8日