裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第1040號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第1040號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度易字第747號中華民國96年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第1429號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年7月22日8時許，在屏東縣屏東市○○街150之5號住處，以放入玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於96年7月24日14時50分許，在屏東縣屏東市○○路福懋加油站內，因違規騎乘機車，為警攔檢盤查，扣得甲基安非他命1包（毛重
0.4公克），因認被告被告涉犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪嫌云云。
二、按起訴之程序違背規定，應諭知不受理判決，並得不經言詞辯論為之；刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又施用施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。而毒品危害防制條例於民國92年
7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：㈠「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定。㈡經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。㈢至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議參照）。
三、查被告曾於87年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院87年度毒聲字第1215號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於88年1月22日以88年度偵字第255號為不起訴處分。被告又於88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院88年度毒聲字第1336號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，戒治部分，復由臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第1746號裁定施以強制戒治，嗣經以88年度毒聲字第278號裁定停止處分，於89年1月18日出所，所餘戒治期間付保護管束，應於89年
8月21日期滿；起訴部分，由臺灣屏東地方法院以88年度易字第1152號判處有期徒刑10月確定。被告復於89年7月25日晚間因施用第一級毒品，違反保護管束應遵守事項且情節重大，再由臺灣屏東地方法院於89年8月28日以89年度毒聲字第1985號裁定撤銷停止戒治，惟因保護管束期滿法院始為裁定，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽結不予執行；被告施用毒品之犯行則經檢察官提起公訴，由臺灣屏東地方法院以89年度易字第1082號判處有期徒刑1年2月，經上訴後由本院駁回上訴確定。被告以上兩次判處有期徒刑確定部分，已於91年4月19日因縮短刑期假釋出監，至91年12月11日保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、各該刑事判決、裁定在卷可稽。
四、被告雖坦承於96年7月22日8時許，在屏東縣屏東市○○街
150之5號住處，以放入玻璃球燒烤吸食煙霧方式施用甲基安非他命1次，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告可憑（偵查卷第18頁），且扣案白色晶體1包（毛重0.4公克），經以臺灣尖端先進生技醫藥公司製造之毒品檢驗試劑初步檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有檢驗報告表可稽（警卷第18、24頁），可認被告確有施用甲基安非他命之犯行。惟被告施用第二級毒品之犯行，距其強制戒治執行完畢時點即89年8月21日已逾5年，自不能依毒品危害防制條例第23條第2項之規定依法追訴。此際，應由檢察官適用毒品危害防制條例第20條第1項之規定，聲請法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒為是。至於被告以上兩次判處有期徒刑確定並已執行完畢部分，與毒品危害防制條例第23條第2項規定之「觀察」、「勒戒」或「強制戒治」，憑以算入執行完畢釋放之各個基準時點，顯然不合，不得任意加以擴張。原審先就程序而為審查，認本件起訴之施用第二級毒品犯行，與毒品危害防制條例第23條第2項所定之訴追要件不符，認為屬於起訴程序違背規定，因而不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知，並說明另應由檢察官依毒品危害防制條例第20條第3項規定，再聲請觀察勒戒，核其認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國96年12月26日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年12月26日
書記官黎珍