裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1842號刑事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1842號上訴人即被告 朱盛龍 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第60號中華民國110年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4086號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係藥事法所稱禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國109年4月29日凌晨2時許，在苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○000○0號住處內，無償轉讓重量不詳（無證據證明達淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命予黃○○施用。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告甲○○於109年6月17日在苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊，109年7月23日在檢察官偵訊時自白其確有於109年4月29日凌晨2時許，在其住處無償提供甲基安非他命予黃○○施用等情，係基於其自由意思陳述，而非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，業經被告自承其在之前警、偵訊時都是照自己意思陳述（原審卷第125頁）；且迄本院言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院參核被告此部分之自白與下列事證相互為用，足使其犯行獲得確信，而與事實相符，本院因認被告於該次警詢及檢察官偵訊時之自白得作為證據。
㈡按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號刑事判決意旨參照）。查本件經原審及本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官及被告甲○○於原審及本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈢又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號刑事判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：被告於原審及本院均矢口否認有何轉讓甲基安非他命予黃○○之犯行；辯稱：黃○○於其不在家時，自行進屋並拿桌上的玻璃球來施用，其從田裡工作完回到家時，看到他手上拿著其之玻璃球，就有罵他云云（原審卷第43至45、117至125頁）。惟查：
㈠被告對上開事實於警詢及偵查中均坦承不諱，並供稱：黃○○
於109年4月29日凌晨2時許，在苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○000○0號其住處內，經過其之同意，施用其放在桌上的甲基安非他命，其未向他收錢等語（臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4086號卷，下稱偵卷，第35至37、65至66頁）。
㈡證人黃○○於警詢中證稱：被告於109年4月29日凌晨2時許，在
他住處1樓客廳內，請其一點點甲基安非他命，沒有向其要求代價，其以玻璃球燃火施用等語（偵卷第40頁）；復於偵查中具結證稱：其於109年4月29日凌晨2時許，在被告住處1樓，用他的玻璃球施用甲基安非他命，甲基安非他命是他請其的，沒向其收錢等語（偵卷第75至76頁）；嗣於原審審理中具結證稱：其於警詢及偵查中所述均為實在，施用的毒品是玻璃球內的等語（原審卷第118至119頁）。足見證人黃○○對於被告無償轉讓甲基安非他命予其施用之經過，證述甚為明確，前後一致，無重大瑕疵，且互核與被告前揭於警詢及偵查中之自白大致相符，亦未違反一般經驗法則。再者，證人黃○○與被告甲○○間無仇恨或糾紛乙節，業據其等均陳稱在卷（偵卷第75頁；原審卷第45、122頁），自難認證人黃○○對被告有因怨懟而蓄意誣陷之動機。又證人黃○○於偵查及審理中之證述均經具結擔保真實，倘非真有其事，衡情應無甘冒偽證之罪責，故為虛偽不實陳述之可能，是應非任意捏造之詞。此外，證人於109年5月2日上午10時38分許為警採集之尿液送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應乙節，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局苗栗分局應受尿液採驗人採驗作業管制紀錄、臺灣苗栗地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書在卷可稽（偵卷第47至51頁），足見證人黃○○於採尿前曾施用甲基安非他命。是被告於警詢及偵查中之自白，及證人黃○○於警詢、偵查及原審審理中之證述，應堪採信。準此，被告確有轉讓甲基安非他命予證人黃○○施用之事實，堪予認定。㈢被告固於原審及本院審理中否認犯行，並以前詞置辯。惟查
：被告對於有無轉讓甲基安非他命予證人黃○○，翻異其詞，歧異不一，已屬可疑，且所辯與證人黃○○於警詢、偵查及原審審理中之證述內容相互矛盾，足見其辯解顯有瑕疵，即難採信。再者，被告陳稱其為自耕農（偵卷第35頁；原審卷第45頁），所辯於凌晨2時許自田間工作完返家時見聞證人手持玻璃球之情節，顯與一般農耕作息之常情相悖，自亦不足採信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告轉讓禁藥甲基安非他命犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量
）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。本件查無證據足認被告轉讓甲基安非他命予黃○○之數量達淨重10公克以上（98年11月20日轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定），且衡情一般施用毒品之人單次施用毒品之數量應屬甚微，又黃○○非未成年人，有警詢筆錄在卷可稽（偵卷第39頁），揆諸上開說明，應擇較重之藥事法第83條第1項規定處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以106年度易字
第847號判決判處有期徒刑6月確定，及以106年度易字第950號判決判處有期徒刑6月確定，並以107年度聲字第226號裁定定應執行有期徒刑10月確定，入監執行後於108年1月11日執行完畢出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受以期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻於執行完畢後之初期便故意再犯本案之罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之有期徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，認有必要而依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告甲○○本案之前揭事證明確，引用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等之規定；考量法條（規）競合本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束，是論以較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，若無減輕之事由，所處之刑並無應在輕罪（即毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪）之最輕法定本刑有期徒刑6月以上（最高法院106年度台上字第1950號判決意旨參照）。並以行為人之責任為基礎，審酌被告恣意無償轉讓禁藥予他人施用，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，實屬可議，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，與轉讓禁藥之種類、數量，及犯後之態度，暨自承國小畢業之智識程度、以務農為業、尚有配偶及子女等需照顧扶養之生活狀況等一切情狀（原審卷第124頁），量處如原審判決主文所示之刑等情。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴並未提出有利之事證，徒以前揭情詞置辯而認原審判決顯然違誤等語，指摘原判決不當，除其各項所辯皆不足採信已詳如前所論述外，另按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年12月29日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官羅國鴻法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳玫伶中華民國110年12月29日附錄本案判決論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。