裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1972號刑事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1972號上訴人即被告 鄭胤鋒 選任辯護人 賴威平 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第363號中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第2180號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭胤鋒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，為伺機販售以牟利，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於民國108年4、5月間某日，向姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）6000至7000元之價格，販入第二級毒品甲基安非他命約1錢後，即在臺中市大里區某出租套房內，將其中價值4500元之甲基安非他命交予 李春霖 代為對外兜售，然李春霖本無代為販售之意而將之施用殆盡（李春霖所涉施用第二級毒品部分，業經臺灣臺中地方法院108年度中簡字第2851號判決判處有期徒刑5月確定）。嗣李春霖於108年10月28日下午9時30分許，因另案通緝，為警在臺中市○○區○○路000號前逮捕，並循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力之說明㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第61至64、84至89頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業經被告鄭胤鋒於偵訊、原審及本院準備程序、
審理時均坦承不諱（見108年度他字第9541號卷《下稱他9541卷》第221至223頁，原審卷第32至33、220頁，本院卷第60、89頁），核與證人李春霖於偵訊時證述之內容相符（見他9541卷第7至9、219至223頁），並有臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見他9541卷第55至63頁）；李春霖之勘察採證同意書、尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見他9541卷第105、109、229頁）等在卷可稽，足徵被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於原審準備程序時即供稱：我購買這些毒品時，本來就是要拿來賣等語（見原審卷第33頁），足見被告係為牟取不法利益而販入毒品伺機販售，被告顯然有藉由販賣毒品從中營利之意圖，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪及法律適用之說明㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營
利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查被告係為伺機販售以牟利，而購入第二級毒品甲基安非他命，然交由李春霖代為販賣，卻遭李春霖施用殆盡而未能對外兜售，揆諸前揭說明，應認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈡被告持有第二級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由
⑴本案被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定業於
109年1月15日修正，於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，本院審酌修法前僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱被告於歷次審判中，僅只1次自白犯罪，自仍應認其該當毒品危害防制條例第17條第2項「審判中」之規定，而減輕其刑，然修法後之規定限縮被告需「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法之必要。而經比較新舊法，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。被告就上開意圖販賣而持有第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，故就被告本件犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑵又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院
裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，然同為意圖販賣而持有第二級毒品之人，其素行、原因動機不一，持有數量多寡等犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為上開刑度，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，俾適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告雖意圖販賣而持有第二級毒品，然其持有之數量不多，較諸大量購入毒品藉機謀取暴利之大盤、中盤毒販之情節顯然有別，參酌被告犯案經過、情節等具體情狀，認對被告依前開規定減刑後之法定最低刑度，依社會一般觀念及法律感情猶有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
⑶另犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。查被告於本件查獲後雖曾具狀向臺灣臺中地方檢察署供陳其本件所指毒品來源「 小唐 」之人即為 唐鉅洋 （見原審卷第163至165頁），然經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後以犯罪嫌疑不足而對唐鉅洋為不起訴處分，復經臺灣高等檢察署臺中檢察分署駁回再議，有臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第2328號不起訴處分書及臺灣高等檢察署臺中檢察分署110年度上職議字第3387號處分書可憑，且據原審函詢臺灣臺中地檢署是否有因被告之供述而查獲上手，經該署函覆亦陳明未因被告之供述而有查獲上手等情，有該署110年7月6日中簡謀讓110偵2328字第1109064432號函在卷可參（見原審卷第189頁），益見被告未有供出毒品來源因而查獲之情形，復無其他證據足以認定被告本件持有毒品之來源即為唐鉅洋，是被告本件自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，併予敘明。
四、上訴駁回之說明㈠原審審理結果，認被告本件意圖販賣而持有第二級毒品犯行
，事證明確，並依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告持有毒品之數量及價值、犯後坦承犯行之態度、素行、智識程度、工作情形、家庭生活經濟狀況等一切情狀，從輕量處有期徒刑1年5月，經核其認事用法並無違誤，並已依相關減刑規定及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於法定刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，是被告提起上訴請求本院再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。
㈡又被告本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適
用，業經本院認定如前，是被告上訴意旨另主張本件有上開減刑規定之適用，亦無理由，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。中華民國110年12月29日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳姁穗中華民國110年12月29日【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。