裁判字號：臺灣臺北地方法院101年重訴字第735號民事判決
裁判日期：民國102年08月02日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決101年度重訴字第735號原告 鄭傳興 訴訟代理人 陳慶尚 律師複代理人 張又仁 律師被告 許進德 訴訟代理人 蘇夏曦 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國102年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴但被告同意者、或請求之基礎事實同一者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項分別定有明文。查原告起訴時原聲明：鈞院101年度司拍字第77號兩造拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷。嗣於民國
101年9月21日當庭變更前開聲明為：鈞院101年度司執字第36381號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件），關於10
1年3月26日鈞院101度司拍字第77號拍賣抵押物裁定及10
1年4月18日鈞院101年度司拍字第77號更正裁定所為之強制執行程序應予撤銷；並追加第2項聲明為：地號為新北市○○區○○段建地面積為2229平方公尺，權利範圍73/10000及新北市○○區○○段○○○○○○○○○號建地，面積為111平方公尺，權利範圍為73/10000，建號4692建號，權利範圍全部、建號4868，權利範圍688/100000、建號4869，權利範圍6/448含停車位，其上於100年設定之新臺幣（下同）1,
400萬元普通抵押權於被告予以塗銷，有本院101年9月21日言詞辯論筆錄在卷可考（見本院卷㈠第84頁）；又於同年月25日具狀變更聲明為：㈠系爭執行事件，關於以101年3月26日鈞院101年度司拍字第77號拍賣抵押物裁定及101年
4月18日鈞院101年度司拍字第77號更正裁定所為之強制執行程序應予撤銷。㈡被告應將原告所有如附表一所示不動產所登記如附表二所示之一般抵押權予以塗銷，有民事訴之變更與追加暨準備書狀在卷可參（見本院卷㈠第86至87頁），核原告所據為訴之變更、追加之基礎事實，與原告起訴主張兩造間之借貸金額僅為700萬元，被告卻施用詐術及趁原告急迫亟需資金之際，率爾簽訂1400萬元抵押設定契約及設定抵押權予被告之請求基礎事實同一，訴訟證據及資料具有同一性，且原告前開變更亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告係土地整合開發之從業人員，因於91年間參加經濟部中
小企業處主辦之活動而認識任職於富邦商業銀行股份有限（下稱富邦銀行）公司之 鍾貞麗 。嗣於99年3月間，鍾貞麗主動告知原告有金主願意借貸300萬元，並詢問原告是否需要資金，原告回應可以，並依鍾貞麗要求提供等額支票、本票各乙紙作為擔保開立借據（但雙方後期之借款即未再開立借據），雙方並言明鍾貞麗可收取借款金額之1％作為媒介佣金，但不能再額外收取利息。此後，原告便循此模式委請鍾貞麗代為向他人借款以供原告資金週轉所需。被告即是原告透過鍾貞麗所借款之人，但原告只有向被告借款700萬元。
㈡又被告前雖以其陸續向被告借款並於100年年1月28日簽立
契約書及借據（下稱系爭契約書及借據），載明被告共出借1,300萬元予原告，還款期日為100年7月31日，其並以附表一所示不動產為擔保，設定擔保債權1,400萬元之抵押權予被告，屆期原告未清償借款債務，並再向原告借款40萬元，另簽發面額13,925,000元、到期日100年12月27日之本票（下稱系爭本票）予被告，然屆期仍未清償云云，而向鈞院執行處聲請強制執行原告之財產。惟實情乃原告前於100年農曆年前，因年關將近有大筆資金需求，故於同年1月28日經鍾貞麗之介紹至被告之事務所商討借款事宜。而被告同意借款700萬元予原告，並分次於100年1月31及同年2月14日匯款600萬元及100萬元至原告臺灣商業銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）帳戶內，故原告實際僅向被告借款700萬元。
㈢系爭契約書第1條雖記載「經分次由乙方撥付借款給鍾貞麗
小姐帳戶後轉借予甲方，甲方確認已經分次收受無訛。」等語，係因原告確實曾委託訴外人鍾貞麗代為調度款項以供原告週轉，故於101年1月28日簽訂系爭借款契約時，被告曾口頭告知原告已透過鍾貞麗借款給伊600萬元云云，原告當時因急著借錢度過年關，被告又急著出門而要求原告盡快於前開借款契約上簽名，好讓被告盡快撥款；而原告心想確實有透過鍾貞麗向他人借款之事實，而訴外人鍾貞麗是否曾向被告借款再轉匯給原告，不難於日後對帳確認，乃未予深思即於系爭契約書及借據上簽名。又因原告委託鍾貞麗調度款項，通常均會再簽發以鍾貞麗為受款人之等額本票與支票交付予鍾貞麗，故原告事後去電被告表示，既然已簽訂系爭契約書及借據，則透過鍾貞麗交付之600萬元，被告亦應返還同額本票與支票，如此才不會造成原告同一筆600萬元債務，遭被告追討、又遭鍾貞麗重複追討之損失。詎被告竟表示原告應返還被告1,300萬元，若日後鍾貞麗向被告主張此筆
600萬元債務，被告願意出庭作證等語云云，言下之意即被告並未取得鍾貞麗交付開票人為原告之本票與支票。此時，原告始驚覺可能遭人設計，乃積極要求鍾貞麗出面對帳，惟鍾貞麗竟避不見面，經原告核對自己臺灣銀行存摺與被告於另案即鈞院101年北簡字第5171號確認本票債權不存在所訴提出之匯款予鍾貞麗之對帳單，仍然無法核對原告有收訖此筆款項之情形。從而，原告確實未曾收訖被告透過鍾貞麗所借貸之另外600萬元，且原告確未於100年1月28日前收受被告之分批借款1,300萬元，此從被告係分別於100年1月
31日及同年2月14日始分別匯款600萬元及100萬元即可得知。顯見原告所簽署之系爭契約書及借據之文義內容與事實不符，原告當時因情況急迫，且信任被告為檢察官轉任律師之良好社會形象之情況下，始簽署該與事實不符之文件。㈣再被告陳稱有於99年7月27日匯款200萬元至鍾貞麗之帳戶
，惟該筆200萬元並未曾轉入原告之帳戶，且被告99年12月24日匯款200萬至鍾貞麗之帳戶，然於99年12月27日原告帳戶僅有鍾貞麗之匯款1,285,000元，至被告100年1月24日匯款200萬元至鍾貞麗之帳戶部分，原告之帳戶亦僅有100年1月26日鍾貞麗所匯入之72萬元，然上開資金流向均未能證明被告曾支配使用被告交付予鍾貞麗之600萬元，換言之，被告並未交付原告600萬元甚明。又被告另主張對原告尚有本金40萬元與525,000元利息債權云云，然其中51萬元利息部分，原告已經清償；另本金40萬元部分原告亦已清償，此為被告所不爭執，至於該40萬元本金之利息15,000元部分，被告當時並未要求原告給付利息。從而，原告總共僅向被告借款700萬元，惟被告竟宣稱對原告有1,400萬元債務關係，顯與事實不符，且被告利用同一筆債權（即被告主張本金債權1,340萬元，即1,300萬元本票加40萬元支票）取得原告開立面額13,925,000元之本票，並將原告如附表一所示之房地設定1,400萬元之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），退步言之，倘若被告確實借貸1,300萬元之款項予原告，然與系爭房地所設定之1400萬元之抵押權亦不相符。是依被告所稱其於100年1月28日僅有1300萬元之債權，則何得以設定1400萬元之抵押權？從而，被告顯係以詐術，並趁原告急迫急需資金之際，使原告未及深思即率爾簽訂系爭1,400萬抵押設定契約，爰依民法第92條撤銷原告對系爭1,400萬元抵押設定契約所為之意思表示，並依同法第74條之規定聲請法院撤銷系爭1,400萬元抵押設定契約之法律行為。換言之，被告對原告並無該700萬元之債權存在，被告自不得據以前開本票裁定及拍賣抵押物裁定聲請對原告為強制執行。㈤綜上，爰依民法第74條、第92條、第767條及強制執行法第
14條第2項之規定，提起本訴等語，並聲明：⒈鈞院101年度司執字第36381號拍賣抵押物執行事件，關於以101年3月26日鈞院101年度司拍字第77號拍賣抵押物裁定及101年
4月18日鈞院101年度司拍字第77號更正裁定所為之強制執行程序應予撤銷。⒉被告應將原告所有如附表一所示不動產所登記如附表二之一般抵押權予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告為籌措買地建屋之資金，遂透過訴外人鍾貞麗介紹，由
鍾貞麗陪同與被告見面，原告向被告表明伊正在籌措買地建屋之資金，被告是否願意投資此筆生意，惟遭被告所婉拒。嗣因原告仍欠缺買地建屋之資金，遂再透過鍾貞麗詢問被告是否願意提供借款。訴外人鍾貞麗並向被告表示，原告已經花了數年心血在這些土地，不希望功虧一簣，且原告信用不錯，希望被告看在原告與鍾貞麗是朋友，鍾貞麗與被告也是朋友之情分上，被告能夠幫原告的忙，然經被告予以拒絕，惟因訴外人鍾貞麗多次情商，被告始同意借款予原告，然要求訴外人鍾貞麗需負借款之連帶責任，訴外人鍾貞麗表示同意後，被告始於99年7月27日、99年12月24日、100年1月24日，分3次各匯款200萬元共計600萬元至鍾貞麗帳戶，（計算式：200萬元+200萬元+200萬元＝600萬元）。惟原告仍表示購地資金不足，但被告無意再借款，原告遂透過鍾貞麗居中傳話，表示原告購地資金仍有短缺，如被告不繼續借款，原告短期內要返還先前600萬元借款亦有困難。又原告願意提供其名下之不動產設定抵押，擔保被告之借款債權。從而，兩造遂於100年1月28日見面商談，原告表示如被告繼續借款，資金到位土地即能過戶，再以土地設定抵押向銀行或壽險業者借款後，就有資金能清償對被告之借款債務。而當天兩造乃就先前之600萬元借款確認無誤，原告亦稱就600萬元借款，已與訴外人鍾貞麗對過帳。是兩造所訂定之系爭契約書第1條即清楚載明：「甲方（即原告）前經由鍾貞麗小姐出面向乙方（即被告）借款新台幣（下同）陸百萬元，經分次由乙方撥付借款給鍾貞麗小姐帳戶後轉借予甲方，甲方確認已經分次收受無訛」等語。而兩造於該日即另約定，原告再向被告借款700萬元，加上先前之600萬元借款，原告向被告之借款合計共1,300萬元，還款期限最遲為
100年7月31日。而原告則以其名下之系爭房地設定擔保債權總金額1,400萬元之抵押權予被告。又兩造之系爭契約書第3條、第5條、第6條並清楚載明：「甲方同意設定予乙方之名下坐落新臺○○○區○○路○段○○○巷○號之房地所有權全部之抵押權，亦對於本約第1條由鍾貞麗轉借予甲方借款為擔保範圍效力所及，亦即如甲方無法清償所有貸款壹千叁百萬元時，乙方得就此壹千叁百萬元之借款，對系爭房地所有權全部行使抵押權之優先效力。」、「抵押權設定存續期間為一年，甲方得隨時清償，且甲方清償全部借款壹千叁百萬元後，乙方應出具書面同意塗銷對系爭房地抵押權之設定。」「如甲方有向金融界或銀行融資借款成功撥付，甲方同意應優先償付乙方所有借款壹千叁百萬元」。而原告並依照系爭契約書第6條之約定，出具借據予被告，清楚載明：「茲向許進德先生借款新台幣壹千叁百萬元，並已分批確實收到借款無訛。」，自前開契約書及借據可知，原告已承認收受被告先前匯入訴外人鍾貞麗帳戶之600萬元借款，該
600萬元借款為原告對被告之借款債務，原告並以名下之系爭房地設定抵押權，擔保該600萬元借款。
㈡嗣於100年7月31日兩造之借款還款期限屆至，原告仍未清
償上開總計1,300萬元之借款債務，且另於同年9月5日再向被告借款40萬元，並簽發發票日為100年10月20日、面額40萬元之支票（下稱系爭支票）交付予被告。又兩造之借款本金總計1,300萬元部分之利息自100年4月起為每月17萬元，而其中100年4月份之利息，原告係以現金支付予被告、另100年5月份、6份、7份及8月份之利息，則是由原告分別於同年5月27日、同年6月27日、同年7月27日匯款至被告帳戶。又時至100年11月16日，因原告仍未清償前開借款債務，乃簽發面額為13,925,000元、到期日100年12月27日之系爭本票予被告，而系爭本票之金額即包含原告先前向被告所借貸之借款本金為1,300萬元及40萬元，與前開1,
300萬元借款本金100年10月份、11月份及12月份之利息共計51萬元（計算式：17萬元×3＝51萬元），及前開40萬元之借款本金，每月5千元之利息，自借款日100年9月5日起至100年12月27日，超過3個月，以3個月計算之利息15,000元（計算式：5千元×3＝15,000元）。又原告於被告簽發系爭本票時遺漏計算本金1,300萬元之100年9月份之利息。然原告於系爭本票屆期亦分毫未向被告清償。另被告於101年8月底，即將前揭系爭面額為40萬元之支票存入兌現，故原告於100年9月5日向被告所借貸之40萬元借款債務本金業已清償，惟此部分利息，原告仍尚未清償。
㈢又原告雖主張其並未收受被告於99年7月27日、99年12月24
日及100年1月24日所匯款之總計600萬元借款，惟原告除於100年1月28日簽立系爭契約書及借據外，於相隔近10個月後，另於100年11月16日簽發面額1,3925,000元、到期日
100年12月27日之系爭本票予被告，若非原告已經分次收受
600萬元借款無訛，原告豈有可能陸續簽立契約書、借據及本票，是原告所言顯不可採。又原告並不爭執於100年1月28日當天，被告有表明已借給原告600萬元，亦有閱讀系爭借款契約書及借據之內容，並知悉系爭契約書及借據有記載被告匯到鍾貞麗帳戶的600萬元借款，業經原告收受無訛，該600萬元借款為原告對被告之借款債務等情，僅辯稱「原告心想確實也有透過鍾貞麗向他人借款之事實，鍾貞麗是否曾向被告借款再轉匯給他，不難於日後對帳確認，也因此未予深思即於契約書上簽名」云云。倘若原告不知道契約書上有記載被告匯到鍾貞麗帳戶的600萬元借款，業經原告收受無訛，該600萬元借款為原告對被告之借款債務，則原告何來如此多思量，又何必日後與鍾貞麗對帳。是以，單從原告主張可知，於100年1月28日當天，被告已表明已借給原告
600萬元，原告並知悉系爭借款契約書及借據上有記載被告匯到鍾貞麗帳戶的600萬元借款，業經原告收受無訛，該60
0萬元借款為原告對被告之借款債務，則原告辯稱沒有看契約書內容云云，顯係狡辯之詞。況於100年1月28日當天，被告於決定是否繼續借款給原告前，已先向原告確認，是否有收到被告匯給訴外人鍾貞麗的600萬元。而原告當時非常肯定地向被告表明，有收到被告匯給訴外人鍾貞麗的600萬元，且與訴外人鍾貞麗對過帳，致使被告相信原告不爭執已收受先前之600萬元，進而同意再借款700萬元予原告。則倘若當時原告爭執未收受先前之600萬元，被告豈會淌這混水，再借款700萬元予原告？且依照原告事後狡辯之詞，原告在未收受先前之600萬元的情況下，向被告謊稱已收受，同意簽訂系爭借款契約書及借據，致使被告陷於錯誤，答應再借款700萬元予原告，原告所為，顯已該當詐欺取財之罪名。再者，原告從事不動產開發，為諾易實業股份有限公司負責人，亦曾交付鼎鐧企業有限公司的名片予被告，其並非不經世事之人。原告借貸經驗豐富， 於鈞院 亦有土地買賣糾紛之訴訟。此外，原告為了躲避被告之強制執行，更將其名下所有不動產全部信託予訴外人 李嘉誠 。故原告臨訟主張年關將近有大筆資金需求，始簽立系爭契約書及借據並有受被告詐欺及民法第74條之情事，並空言否認有收受匯予鍾貞麗之600萬元之借款云云，均為其事後片面之詞，顯不可採。
又兩造於訂定系爭契約書時，考慮到民法第861條第1項所規定之利息及實行抵押權之費用等，遂同意以債權總金額1,
400萬元為抵押權設定擔保亦屬合理。㈣原告既已向被告表明，已收到被告匯予訴外人鍾貞麗之600
萬元，則縱使原告與鍾貞麗有帳務上之糾紛，亦是原告與鍾貞麗間的內部關係，與被告無涉，被告亦無從代為釐清原告與訴外人鍾貞麗間之糾紛。至原告主張曾去電被告表示，被告應返還同額本票與支票云云，被告否認之，此全為原告臨訟所編撰等語，茲為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠本件被告前持本院101年度司拍字第77號及101年度司票字
第2593號兩份裁定為執行名義，對原告聲請拍賣抵押物，經本院民事執行處以101年度司執字第36381號執行事件受理中。
㈡本件原告於100年1月28日簽立借款契約及借據，該契約書
及借據上載明原告向被告借用1,300萬元，約定清償期為10
0年7月31日及原告向被告借款1,300萬元，並已分批確實收到借款無訛。
㈢原告於100年1月31日將其所有之系爭不動產，為擔保其對
被告所負債務，設定1,400萬元普通抵押權為擔保，擔保債權種類及範圍為100年1月28日訂立貸款契約所發生之金錢消費貸款，經登記在案。
㈣被告於100年1月31日、100年2月14日分別匯款600萬元、100萬元，共計700萬元至原告帳戶內。
㈤原告於100年9月5日曾簽立收據1張給被告，其上載明「
茲收40萬元正，並簽發合庫古亭分行票號BW0000000、面額40萬元、100年10月20日期支票」。
㈥原告於100年11月16日簽發票號CH0000000號、票面金額13,925,000元之本票予被告。
四、本件爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權於超過700萬元部分，是否不存在？㈡原告主張依民法第92條或同法第74條之規定撤銷設定系爭1,400萬元抵押權之意思表示、法律行為，是否有理由？茲析述如下：
㈠按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第92條第1項定有明文。
次按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例可資參照）。又按民法第92條所謂因詐欺而為意思表示者，係指表意人受他人不實陳述之欺罔，以致為意思不自由之下，而為表示行為者而言而言，惟若依陳述當時之具體情事觀察，該項陳述苟無虛偽不實，則信賴陳述之人自無主張受詐欺之可言（最高法院51年台上字第3311號、44年台上字第75號判例意旨參照）。繼按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第47
4條第1項亦有明定，依上開規定，消費借貸契約於通說上認係要物契約（該條立法意旨參照），應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，是如貸與人提出之相關文件，可證明借用人或其代表人已當日親收所借額款足訖無訛者，自應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證之責。
㈡本件原告起訴主張兩造間於100年1月28日所簽立之系爭契
約書及借據及於100年1月31日辦理系爭抵押權之設定，均係被告施以詐術，詐欺原告所簽立及設定，因此請求撤銷原告對設定系爭抵押權設定契約之意思表示，及塗銷系爭抵押權登記及系爭執行程序等情，然為被告所否認，則依前揭法條規定及最高法院判例意旨，原告自應先就其當時係遭原告施以詐術而被詐欺為意思表示之情形，負舉證之責任。經查，本件原告確有簽立系爭契約書及借據，並據此設定系爭抵押權予被告，有系爭契約書、借據及土地、建物登記謄本在卷可證（見本院卷㈠第18至23頁、第71至72頁），且原告對於系爭契約書及借據上原告之簽名真正亦不爭執（見本院卷㈠第85頁之言詞辯論筆錄）。系爭契約書第1、2、3條已明確記載：「一、甲方（即原告）前經由鍾貞麗小姐出面向乙方（即被告）借款新台幣（下同）陸百萬元，經分次由乙方撥付借款給鍾貞麗小姐帳戶後轉借予甲方，甲方確認已經分次收受無訛。二、乙方同意再借款予甲方七百萬元，並於甲方將名下坐落臺○○○區○○路○段○○○巷○號之房地（目前已經設定第一順位抵押權予國泰世華銀行，殘存債務約六百萬元）所有權全部設定壹仟四百萬元元之抵押權予乙方，並交付乙方他項權利證明書後，乙方即一次撥付或分次撥付七百萬元至甲方指定之名下帳戶。三、甲方同意設定予乙方之名下坐落臺○○○區○○路○段○○○巷○號之房地所有權全部之抵押權，亦對於本約第1條由鍾貞麗轉借予甲方借款為擔保範圍效力所及，亦即如甲方無法清償所有貸款壹千叁百萬元時，乙方得就此壹千叁百萬元之借款，對系爭房地所有權全部行使抵押權之優先效力。」等語，原告自承其曾委請鍾貞麗代為調度款項以供其周轉，且於簽立系爭契約書已知悉系爭契約書第1條記載「原告前經由鍾貞麗出面向被告借款600萬元，經分次由被告交付給鍾貞麗後轉借予原告，原告確認已經分次收受無訛」等字樣，僅對於鍾貞麗是否有轉匯給原告，其認為可於日後與鍾貞麗對帳確認等語（見本院卷㈠第5至6頁），顯見原告於簽訂系爭契約書及借據時，已充分了解系爭契約書內容之情形下，出於自由意志在系爭契約書及借據上簽名、蓋章，自難認有何被詐欺之情事。又被告確曾於99年7月27日、99年12月24日、100年1月
24日分別匯款200萬元；共計600萬元至鍾貞麗之帳戶，有臺北富邦銀行各類存款歷史對帳單、帳務類歷史資料交易明細列印、存摺封面影本等件可參（見本院卷㈠第69至70頁），並經證人鍾貞麗於另案證稱：其對系爭契約書不清楚，但瞭解600萬元借款之情形，一開始原告說要開發土地，請伊介紹有意願投資開發土地的人，土地○○○區○○段○○段133、132之1地號土地，伊先介紹同學，同學是要共同開發，但原告要借款，後來沒有共識。伊就找被告跟原告談土地開發，談了兩次之後，被告請原告提出與地主簽約的資料，原告一直沒有提出來，所以被告就作罷了。後來原告在
99年3月說有一個地主急需土地款，來銀行跟伊借款，伊本身沒有錢，伊就去跟別人借，陸陸續續有一些資金往來。一直到132之1地號土地要繳款，繳款日為99年7月26日，所有權人是財政部國有財產局，所需資金約7千萬元，大約在
1、2星期前，原告請伊協助，因為資金龐大，伊就介紹幾個朋友與原告認識，因為其中一位 林詩義 ，不願意與原告碰面，就直接開一張1600萬元之台支，請伊交給原告支付國有財產局之部分款項，林詩義說300萬元隔日要清償，7月27日伊就向被告借款200萬元並匯到伊戶頭...。99年12月24日原告又來跟伊借款...後來伊又請被告幫忙，被告在99年
12月27日匯款200萬元給伊，伊與原告對完帳後，在12月27日匯款128萬5千元給原告...。100年1月24日伊又跟被告說原告又欠土地款，被告在當日匯款200萬元....。」等語，有本院101年度北簡字第5171號確認本票債權不存在事件101年11月8日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷㈠第120至121頁），可見兩造簽立系爭契約書前，被告確曾因鍾貞麗出面為原告向被告借款，並因而分次匯款共計600萬元至鍾貞麗之帳戶，是系爭契約書及借據前揭約款之記載，係有相當憑據，難認被告有何施用詐術之情形。是縱原告其後與鍾貞麗因故而有債權債務未予釐清之情形，而反悔簽立系爭契約書、借據及設定系爭抵押權之情事，仍難遽認其係因被詐欺而為意思表示，則被告辯稱雙方協議及簽立系爭契約書及借據，暨辦理系爭抵押權設定之過程，絕無原告所稱遭被告詐欺之情等語，尚非不可採信。
㈢再者，原告又於100年9月5日向被告借款40萬元，並簽發
發票日為100年10月20日、面額40萬元之系爭支票予被告，而至100年11月16日，兩造另以原告仍未清償前開1300萬元及400萬元之借款債務，於加計所欠利息後，由原告另簽發面額為13,925,000元、到期日100年12月27日之系爭本票予被告，為兩造所不爭執，並有100年9月5日所簽立之收據乙張及系爭本票影本各乙張在卷可證（見本院卷㈠第73至74頁）。可知原告於100年1月間簽立系爭契約書及借據，並設定系爭抵押權予被告後，若確有遭被告詐欺之情事，原告於100年11月16日簽立系爭本票時，何以未於斯時表示其未曾收到鍾貞麗所交付之600萬元款項，或提出任何關於遭詐欺之事實？何況，系爭契約書及借據之用詞文義甚為淺白，不待更為演繹或具備法律專業知識，即得為具備一般智識經驗之人所明悉，且目前資訊發達，個人帳戶內所進出之款項若干均容易查詢，原告非無可能於簽立系爭契約書及借據時予以查詢，另原告除擔任鼎鐧企業有限公司之專業經理人外，亦為諾易實業股份有限公司之負責人，並曾擔任建設公司協理，為原告自所承，則依其年齡及智識、工作經驗，顯有相當之社會歷練，亦斷無不知簽訂系爭契約書、借據及設定系爭抵押權之法律效果，何有可能僅因被告陳稱已於簽立系爭契約書及借據前匯給鍾貞麗600萬元均已由被告收受之事，致使原告陷於錯誤而簽立系爭契約書及借據，並據以設定系爭抵押權之理？再者，如原告於100年1月28日簽立系爭契約書及借據當日未及查詢鍾貞麗是否曾代原告向被告借款，或是否已將借款交給原告或代原告清償其他債務，何有可能遲至100年9月5日再向被告借款40萬元，甚至於100年11月16日簽發票面金額高達13,925,000元之系爭本票時，仍未查知並未收得該600萬元借款，亦即系爭借款於超過700萬元部分並不存在，而仍同意簽發系爭本票？此外，原告復未能提出其他證據足資證明被告如何欲其陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為簽立系爭契約書及借據簽章，暨設定抵押權之意思表示，則原告主張依民法第92條規定撤銷系爭抵押權登記之意思表示，自非合法。而原告既已於系爭契約書及借據確認其已分次收受由被告匯款給鍾貞麗後轉借給原告之600萬元，並願提供其系爭房地供被告設定抵押權以為借款之擔保，此為兩造所不爭執，應認被告就本件消費借貸發生之特別要件，即對於兩造有借貸之意思表示合致及金錢之交付事實，已盡舉證之責，原告雖主張該600萬借款均為鍾貞麗向原告所借，且被告匯給鍾貞麗之600萬元，原告均未曾支配使用云云。惟原告此部分所述，除為被告所否認外，且與兩造所簽訂之系爭契約書及借據所載之內容均不相符；復依原告主張其常委託鍾貞麗代為調度資金，並同意鍾貞麗可收取借款金額1％作為媒介佣金，但言明鍾貞麗不得額外收取利息，但鍾貞麗明顯違反對原告之承諾，除佣金外，竟另賺利差等語（見本院卷㈠第87頁反面、第196頁），可知原告與鍾貞麗間除本件兩造間之借貸關係外，另有其他多筆資金調度及債權債務關係，則被告辯稱其將600萬元借款匯至鍾貞麗之帳戶後，原告與鍾貞麗間如何約定該等借款之使用方式，均為原告與鍾貞麗間內部關係，而與被告無涉等語，與常情無違，亦非事理所無。是鍾貞麗之帳戶於收受被告所匯600萬元之款項後，縱無法證明其已足額匯予原告，均不足憑認系爭借款於超過700萬元部分之借貸關係，係存被告與鍾貞麗間，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權於超過700萬元部分，並不存在乙節，尚非可採。
㈣另按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財
產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付；前項聲請，應於法律行為後1年內為之，民法第74條第1、2項定有明文。原告雖主張被告趁原告於100年農曆年前有大筆資金需求之急迫情形，使原告未及深思，率爾於100年1月28日簽署借款契約及借據，復於100年1月31日設定如附表二所示之抵押權登記予被告，係被告利用民法第74條第1項之暴利行為等手段而取得，故請求撤銷本件抵押權設定之法律行為云云。本件原告係於100年1月28日簽署借款契約及借據，復於100年1月31日設定如附表二所示之抵押權登記予被告，有該等借款契約、借據及在卷可稽，且為兩造所不爭執，然主張民法第74條之暴利行為，依同法條第2項規定應於法律行為後之1年除斥期間內為之，原告既未舉證其曾於簽署系爭契約書及借據或設定系爭抵押權後1年內向法院聲請撤銷其法律行為或減輕其給付，復於101年7月30日提起本件訴訟主張撤銷簽署系爭契約書及借據及抵押權設定之行為，顯已逾上開除斥期間，是原告此部分主張，亦屬無據。
㈤按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第
14條第2項定有明文。又所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之（最高法院94年度臺上字第671號判決意旨參照）。查原告向被告借款及設定系爭抵押權登記為擔保，其知悉該法律行為之意義，且原告主張被告取得系爭抵押權，係乘原告急迫之情事，而於101年7月30日提起本件訴訟所為撤銷之意思表示，已逾1年之除斥期間，不生撤銷之效力，已如前述，是原告所為借款及設定系爭抵押權登記之行為均屬有效，原主張系爭抵押債權於超過700萬元之部分均不存在，非有理由，則被告持系爭抵押物拍賣確定裁定為執行名義聲請強制執行原告之財產，自無抵押債權不成立或消滅、妨礙之事由發生。是以，原告依據強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行程序，即非有據，不應准許。又原告所為借貸及設定系爭抵押權登記之行為，既均屬有效，則原告依民法第767條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，亦非有據，應予駁回。
㈥末按當事人聲明之證據，法院應為調查；但就其聲明之證據
中認為不必要者，不在此限。本件原告於本件訴訟程序中雖聲請將被告所提出於100年12月30日之錄音檔案送鑑定證明是否有經過剪接，及聲請調閱鍾貞麗於台新商業銀行帳戶之交易明細，及鍾貞麗臺北富邦商業銀行安和分行帳戶於100年1月26日轉出13萬2千元之受款人為何人，以證明鍾貞麗並未代替原告清償與他人間之債務云云。惟系爭契約書、借據及抵押權之設定既已有效成立，業如上述，而系爭錄音檔案係於100年12月30日由訴外人 梁益華 陪同原告至被告事務所，協談還款與利息交付乙事，然證人梁益華於兩造系爭契約書及借據、設定系爭抵押權之情形，既不知情，亦不在場，並曾證稱其於100年12月間至被告辦公室時，始知兩造有借款之事，但不確定兩造借貸多少等語，亦有證人梁益華於另案之證述可證（見本院卷㈠第126頁），是證人梁益華及該次之錄音譯文或檔案，均無法證明系爭借款若干及原告是否遭被告詐欺而簽立系爭契約書及借據；至於原告與鍾貞麗間之資金往來情形，及債權債務關係，並不影響系爭借款及抵押權設定之成立，是原告聲請調查此部分證據，核無必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告雖主張係遭被告詐欺及於急迫情形下，始簽立系爭契約書及借據，並將系爭抵押權登記予被告，而訴請撤銷系爭執行程序及塗銷系爭抵押權登記，惟原告於100年
1月間向被告借款及設定系爭抵押權登記時，其自始即知悉該法律行為之意義，原告既對被告為詐欺致其陷於錯誤等情未盡舉證責任，難認原告辦理系爭抵押權之設定，係因被告為詐欺行為所致。又原告於101年7月30日所為撤銷之意思表示，已逾1年之除斥期間，不生撤銷之效力。從而，原告依強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項規定，請求撤銷系爭執行程序及塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年8月2日
民事第二庭法官林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月2日
書記官湯郁琪附表一：
┌────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬──────────────────────┬──┬────────────┬───────┤│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││├───┬────┬────┬────┬───┤││││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│（平方公尺）││││││││││││││││││││││├─┼───┼────┼────┼────┼───┼──┼────────────┼───────┤│1│新北市│新店區│青潭│稻子園坑│8│建│2329│10000分之73│├─┼───┼────┼────┼────┼───┼──┼────────────┼───────┤│2│新北市│新店區│青潭│大崎腳│75-12│建│111│10000分之73│└─┴───┴────┴────┴────┴───┴──┴────────────┴───────┘┌─┬───┬───────┬─────┬─────────────────┬──────────┐│編│建號│基地坐落│建築式樣主│建物面積（平方公尺）│權利範圍│││├───────┤要建築材料├────────┬────────┤││號││建物門牌│及房屋層數│樓層面積合計│附屬建物主要建││││││││築材料及用途││├─┼───┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────────┤│1│4692│新北市新店區青│12層樓鋼筋│一層：102.31│陽台17.43│全部││││潭段稻子園坑小│混凝土造│││││││段8地號。││合計：102.31│││││├───────┤│││││││新北市新店區北││││││││宜路2段116巷││││││││3號。│││││├─┼───┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────────┤││4868│新北市新店區青│12層樓鋼筋│││100000分之688││2││潭段稻子園坑小│混凝土造│合計：2332.38││││││段8地號、新北││││││││市○○區○○段││││││││大崎腳小段75-1││││││││2地號。│││││││├───────┤│││││││新北市新店區北││││││││宜路2段116巷││││││││1至3號、5至││││││││8號及118號等││││││││共同使用部分│││││├─┼───┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────────┤│3│4869│新北市新店區青│12層樓鋼筋│合計：3367.78││448分之6││││潭段稻子園坑小│混凝土造│││（含停車位）││││段8地號、新北││││││││市○○區○○段││││││││大崎腳小段75-1││││││││2地號。│││││││├───────┤│││││││新北市新店區北││││││││宜路2段116巷││││││││1至3號、5至││││││││8號及118號等││││││││共同使用部分│││││└─┴───┴───────┴─────┴────────┴────────┴──────────┘附表二：
┌────────────────────────────────────────────────┐│抵押權設定登記│├─────────────┬─────────────────┬────────────────┤│收件年期、機關及文號│登記日期│擔保內容、證明書字號│├─────────────┼─────────────────┼────────────────┤│民國100年│民國100年1月31日│1400萬元普通抵押權│├─────────────┤├────────────────┤│新北市新店地政事務所││100新資他字第001062號│├─────────────┤│││簡易字第012200號│││└─────────────┴─────────────────┴────────────────┘