臺灣高雄地方法院101年度簡抗字第2號刑事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡抗字第2號刑事裁定

裁判日期：民國101年12月10日

裁判案由：違反建築法

臺灣高雄地方法院刑事裁定101年度簡抗字第2號抗告人即被告 邱烈成 上列抗告人因違反建築法案件，不服本院高雄簡易庭民國101年11月2日101年度簡字第2875號第一審刑事裁定，提起抗告，本院管轄之第二審合議庭裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即被告邱烈成（下稱抗告人）因涉犯建築法第95條違法重建罪，經臺灣高雄地方法院高雄簡易庭（下稱原審）於民國101年9月18日以101年度簡字第2875號簡易判決判處罰金新臺幣（下同）15萬元，如易服勞役，以1千元折算1日在案。而抗告人自101年9月16日出國，至同年10月15日回國，原審未依法有效送達判決書。抗告人於101年10月17日前往高雄市政府警察局三民第二分局民族派出所領取原審判決書（抗告狀誤載為裁定書）後，依法於10日內提起上訴，經原審認抗告人上訴逾期，而於同年11月
2日以101年度簡字第2875號刑事裁定（下稱原裁定）駁回上訴，抗告人不服原裁定，特於法定期間內提起抗告，請求撤銷原裁定，並依法開庭進行本件違反建築法案件之第二審審理程序等語。
二、按「對於適用簡易程序案件所為裁定有不服者，得抗告於管轄之第二審地方法院合議庭」，刑事訴訟法第455條之1第
4項定有明文。本件抗告人係不服原審適用簡易程序之101年度簡字第2875號案件所為之刑事裁定，提起抗告，自應由本院管轄之第二審地方法院合議庭審理，合先敘明。
三、次按「上訴期間為十日，自送達判決後起算」；而「送達文書由司法警察或郵政機關行之」、「由郵務機構行送達者，以郵務人員為送達人」、「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」、「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」、「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力」，刑事訴訟法第455條之1第3項、第349條前段、第61條前段、第62條準用民事訴訟法第124條第2項、第136條第1項前段、第137條前段、第138條第1項、第2項規定明確。故刑事判決書正本之送達，原則上應向應受送達人本人為之，但若送達人（郵務人員）遇有在應受送達處所未晤本人，復無同居人或受僱人得收受文書等情形，無法依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第136條、第137條規定對本人送達或補充送達時，立法者對此情形則於同法第138條定有「寄存送達」之規定，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，另將送達通知書黏貼於應受送達處所門首、信箱或適當位置，使本人知有送達之事，而速向警察機關領取文書，以免遲誤諸如上訴、抗告等法定期間。且立法者復考量當事人因外出工作、旅遊或其他情事而臨時不在應送達處所之情形，時有所見，為避免其因於外出期間受寄存送達，而不及知悉寄存文書之內容，致影響其權益，更於同條第2項明定寄存送達自寄存之日起經10日發生效力（民事訴訟法第138條立法理由參照）。上述「寄存送達」既屬法律所明定之送達方式，復明定自寄存之日起經10日生效，則於符合該條所定情形，郵務人員依此方式寄存送達刑事判決書正本，即屬合法送達，並自寄存之日起經10日發生效力，上訴期間即自翌日起算，至於應受送達人實際有無至警察機關領取判決，及其領得判決之時日為何，則非所問（最高法院87年度台上字第3310號判決意旨參照）。
四、經查：㈠本件抗告人因違反建築法案件，經原審於101年9月18日，
以101年度簡字第2875號刑事簡易判決判處罰金15萬元，如易服勞役，以1千元折算1日在案，原審判決書正本並分別掛號郵寄至抗告人之戶籍地及卷內所載之居住地（地址均詳卷），因郵務人員在各該應受送達之處所皆未晤本人，復無同居人或受僱人得收受文書，而無法對本人送達或補充送達，乃於101年10月1日，依法律明定之寄存送達方式，分別寄存於各該管轄之高雄市政府警察局分局苓雅分局成功派出所、三民第二分局民族派出所等警察機關，均有送達證書在卷為憑（見原審卷第39-41頁），自屬合法送達，並自寄存之日起經10日即101年10月11日發生效力，上訴期間自翌日（101年10月12日）起算10日，且因抗告人住居所均在高雄市區，依「法院訴訟當事人在途期間標準」第2條之規定，不需加計在途期間，則其上訴期間之末日原為101年10月21日（星期日），依民法第122條規定，期間之末日為星期日時，以次日代之，上訴期間應於101年10月22日（星期一）即已屆滿（原裁定誤載101年10月21日屆滿，應予更正）。
抗告人遲於同年10月26日始具狀提起上訴，有刑事上訴狀所蓋收文戳章可查（見原審卷第43頁），顯然已逾上訴期間。
㈡抗告人所提出之護照內頁影本1紙，雖因僅影印出入境日期
戳章部分，漏印足以辨別持有人姓名等身分資料，無法證明確為抗告人之護照，惟經本院依職權查閱入出境資料，確認抗告人於101年9月16日出國，迄同年10月15日返國無訛（見本院卷第17頁）。然而，抗告人本件違反建築法案件經檢察官向原審聲請簡易判決處刑後，抗告人於審理期間尚具狀聲請閱卷，有刑事聲請狀在卷為憑（見原審卷第5-6頁），其明知自己所涉刑事案件經原審簡易程序審理中，若出國前未向法院陳報出國及預定返國日期、指定送達代收人或事前委託他人代收判決書等訴訟文書，並隨時轉告內容，即貿然出國，極可能因出國期間無法收受判決書正本送達，致遲誤上訴期間，自屬應歸責於己之事由。經本院查閱原審全卷，抗告人於出國前從未向法院陳報，亦未經指定送達代收人，即逕自出國，致原審判決書正本無法送達本人，亦無同居人或受僱人得受領，既經原審依法律明文規定之寄存送達方式而為送達，自屬合法送達，不因抗告人出國而生影響（最高法院81年台上字第1301號判決意旨參照）。抗告意旨認原審判決書正本未合法送達，應係對於法律規定有所誤解，尚難採取。又抗告人係因應歸責於己之事由以致遲誤上訴期間，既如前述，亦不得依刑事訴訟法第67條之規定聲請回復原狀，併予敘明。
五、綜上所述，本件抗告人因應歸責於己之事由，已逾上訴期間而提起上訴，其上訴違背法律上之程式，且無從補正，原審依刑事訴訟法第455條之1第3項、第362條之規定，裁定駁回上訴，經核並無違誤，抗告人指摘原審判決書正本未經合法送達，對原裁定提起抗告，核無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第455條之1第4項、第5項、第412條，裁定如主文。
中華民國101年12月10日
刑事第一庭審判長法官施柏宏
法官陳美芳法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中華民國101年12月10日
書記官洪嘉慧