裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第672號刑事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第671號
102年度上訴字第672號上訴人即被告 周俊璋 指定辯護人 楊淑惠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度訴字第769號、914號中華民國102年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第3728號、4734號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周俊璋前因強盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣雲林地方法以92年度訴字第498號分別判處有期徒刑7年6月及1年2月併科罰金新台幣（下同）50,000元，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑8年6月確定，執行期間因所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件部分符合減刑條例規定，經該院裁定減刑並合併定應執行有期徒刑7年11月確定，於民國98年1月21日縮短刑期假釋付保護管束出監，於99年12月8日保護管束期滿執行完畢。
二、周俊璋與 吳汝娟 共同販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，或稱Ｋ他命）部分：
周俊璋與吳汝娟共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，於101年3月6日11時46分至14時42分期間，共同持用吳汝娟所有SonyEricsson手機1支（經扣押在案，序號：
000000000000000，裝置吳汝娟所有門號0000000000號SIM卡1張，下稱0000000000號電話），與 杜同正 所持用門號0000000000號電話聯絡，吳汝娟並在電話中與杜同正談妥交易愷他命數量、地點、時間。隨後，在約定地點即雲林縣虎尾鎮御花園汽車旅館223號房（起訴書誤載為233號房）車庫，由周俊璋駕駛自用小客車搭載吳汝娟到場，杜同正到駕駛座旁，以一手交錢，一手交貨之方式，由周俊璋以5,500元之價格出售5小 包愷 他命予杜同正牟利。
三、周俊璋與少年吳○○（綽號「古意」，年籍姓名詳見卷內之記載，由少年法庭處理）共同販賣第三級毒品愷他命部分：
（一）周俊璋及少年吳○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於101年3月29日20時37分至20時46分期間，由周俊璋持用門號0000000000號電話與 林國維 所持用之門號0000000000號電話聯絡後，在雲林縣○○鎮○○路○○號6樓周俊璋居處外，推由在周俊璋住處之少年吳○○出面，以1500元之價格出售愷他命1小包予林國維（起訴書誤為杜同正，檢察官於原審準備程序中已更正，見原審卷第71頁）牟利。
（二）周俊璋及少年吳○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，於101年5月22日21時29分至21時48分期間，由周俊璋持用門號0000000000號電話與林國維所持用之門號0000000000號電話聯絡，約定在雲林縣虎尾鎮黃昏市場旁之全家便利超商前交易後，剛好少年吳○○來到周俊璋居處，因此推由吳○○出面，以1500元之價格出售愷他命1小包予林國維牟利。
四、周俊璋單獨販賣第三級毒品愷他命部分：周俊璋基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101年5月9日16時36分至17時21分期間（起訴書誤載為至101年5月10日3時46分期間），持用門號0000000000號電話與林國維所持用之門號0000000000號電話聯絡後，在雲林縣○○鎮○○路○○號6樓周俊璋居處外，以1,500元之價格出售愷他命1小包予林國維牟利。
五、案經彰化縣警察局派員對杜同正使用之0000000000號、周俊璋、吳汝娟使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，而得知上情。嗣經警於101年6月13日持搜索票搜索雲林縣○○鎮○○路○○號6樓周俊璋、吳汝娟居處，扣得由周俊璋自其使用之0000-00自用小客車上取交警察之吳汝娟所有而供周俊璋、吳汝娟於101年3月6日共同販賣愷他命予杜同正之Son
yEricsson手機1支（含吳汝娟所有門號0000000000號SIM卡
1張）。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查，本案於本院言詞辯論終結前，辯護人及檢察官對於證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議，且同意列為證據；被告於本院雖未到庭，惟其於原審亦均未聲明異議，且同意作為證據。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、關於事實欄二部分：訊之被告周俊璋對此部分之事實均坦承不諱（見他卷二第21-22頁、原審卷第70頁，卷宗代號詳附註），核與同案被告吳汝娟之供述相符（見他卷二第70-71頁），復據杜同正證述在卷（見他卷二第48-50頁）。並有對杜同正使用之0000000000號電話實施通訊監察之臺灣雲林地方法院101年聲監字第80號通訊監察書暨電話附表（見警卷一第178-180頁）、吳汝娟申請之0000000000號電話通聯調閱查詢單1張（見警卷一第212頁）、周俊璋持用門號0000000000號電話與杜同正持用門號0000000000號電話於101年3月6日11時46分21秒、49分08秒、51分02秒、12時07分34秒、14時31分31秒、42分52秒之通訊監察譯文（見他卷一第174-175頁），與吳汝娟所有SonyEricsson手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）在卷可稽。是被告此部分之自白與事實相符，自可認定。
二、關於事實欄三（一）、（二）及事實欄四部分：訊之被告周俊璋對此部分之犯行均坦承不諱（見原審卷第241-244頁），核與同案共犯少年吳○○之供述相符（見他卷二第158-161頁），復據林國維證述在卷（見他卷一第78-82頁）。並有對周俊璋持用之0000000000號電話實施通訊監察之臺灣雲林地方法院101年聲監字第132號通訊監察書暨電話附表（見警卷一第181-183頁）、該101年聲監續字第284號通訊監察書暨電話附表（見警卷一第196-197頁）、該101年聲監續字第217號通訊監察書暨電話附表（見警卷一第190-192頁），對吳汝娟申請之0000000000號電話之通聯調閱查詢單1張（見警卷一第212頁），與周俊璋持用門號0000000000號電話與林國維持用門號0000000000號電話於101年3月29日20時37分15秒、46分08秒之通訊監察譯文（見警卷一第135頁）、周俊璋持用門號0000000000號電話與林國維持用門號0000000000號電話於101年5月22日21時29分17秒、38分59秒、46分36秒、48分55秒之通訊監察譯文（見警卷一第170-171頁）、周俊璋持用門號0000000000號電話與林國維持用門號0000000000號電話於101年5月9日16時37分52秒、17時12分46秒、21分35秒之通訊監察譯文（見警卷一第160頁），及吳汝娟所有SonyEricsson手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）在卷可稽。雖然就事實四部分，林國維於檢察官訊問時也是指稱「古意」拿愷他命與其交易的（見他卷一第80頁），惟被告周俊璋於101年6月13日檢察官訊問時、原審審理中均堅稱是伊親自交付愷他命給林國維的（見他卷二第21頁，原審卷第244頁），是本院認為證人林國維或被告周俊璋都有可能記錯，惟若與少年吳○○共犯，則須依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，本於罪疑惟輕原則，本院作對被告有利之認定，認係被告周俊璋單獨犯罪。據上，被告此部分之自白與事實相符，應可認定。
三、論罪：
（一）愷他命屬係屬毒品危害防制條第2條所規範之第三級毒品，是核被告周俊璋所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（二）被告周俊璋與吳汝娟就事實欄二，及與少年吳○○就事實欄三（一）、（二）間之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）被告周俊璋就事實欄二、三（一）（二）、四等4次販賣第三級毒品犯行，均犯意各別，應分論併罰。
（四）被告周俊璋有事實欄一所載前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（五）被告周俊璋為成年人，就事實欄三（一）（二），與少年吳○○共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法笫112條第1項前段規定加重其刑，並依刑法第70條規定遞加其刑。
（六）毒品危害防制條例第17條第2項：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告周俊璋上開販賣第三級毒品犯行，被告周俊璋於偵、審中均自白（見他卷二第19-22頁，原審卷第70頁），合於上開減刑規定，應依該條項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
（七）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查，被告周俊璋於偵查中供出毒品愷他命來源因而查獲 謝振煌 ，此有彰化縣警察局102年2月7日彰警刑字第0000000000號函及檢附之職務報告書1份在卷可證（見原審卷第128-138頁），合於上開減刑之情形，應依該條項規定予以減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
（八）另刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。查被告雖於偵、審中坦承上開販賣第三級毒品之犯行。惟毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣、轉讓毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，其犯罪當時復無特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。再者，被告就其販賣第三級毒品犯行，經依同條例第17條第2項、1項之規定減輕其刑後，最低法定刑度與其等本案犯罪情節相較，已無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是被告及辯護人請求依刑法第59條減輕其刑云云，於法尚非有據，自不可採。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。其次，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得之財物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之情形，應採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院98年度台上字第1193號判決意旨參照）。
（二）扣案SonyEricsson手機1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），為共同被告吳汝娟所有，供被告周俊璋、吳汝娟共同為事實欄二販賣第三級毒品犯行所用，依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於該罪項下宣告沒收。被告周俊璋於事實欄三
（一）（二）、四等3次販賣第三級毒品犯行，固然亦使用上述扣案SonyEricsson手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），惟該手機（含SIM卡）之所有人吳汝娟並非未參與該3次犯行，故不得於各該犯行中一併宣告沒收。
（三）事實各次販賣第三級毒品所得，均未經扣案，依上開說明，就事實欄四被告單獨販賣部分，應於該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；就事實欄二部分，應於該罪項下為被告周俊璋、吳汝娟應連帶沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償；就事實欄三（一）（二）部分，應於各該罪項下為被告周俊璋應與少年吳○○應連帶沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。
五、原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑。並審酌上述加重、減輕之事由，以及除事實二部分的販賣愷他命價金5500元之外，其餘每次販賣愷他命的價金均在1000元至1500元之間，從價金來推斷其等販賣之愷他命數量應該不多，被告均坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑3年2月。復就被告販賣毒品所得依法宣告單獨沒收或連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，或其之財產或以其與共同正犯之財產連帶抵償之。
扣案之物，依法予以宣告沒收或不得宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
六、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以其所犯之販賣第三級毒品罪為法定5年以上最低本刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，應有刑法第59條規定減輕其刑之適用，故被告判刑實有過重之嫌，有違比例原則云云，指摘原判決不當。
（二）按關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。惟查，本件被告之犯行無顯可憫恕之情，無刑法59條之適用，已如上述，且原審法院已依刑法第57條各款所列事項審酌量刑，及依51條第5款定其應執行之刑，均無過重之情。茲被告以上開理由，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
七、被告於審判期日經合法傳喚無正當理由未到庭，有送達證書一紙在卷足參，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國102年10月9日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉素玲中華民國102年10月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附註：本案卷宗以如下之代號簡稱：
＜101年度訴字第769號＞
1、警卷一：彰警刑偵一字第0000000000號卷
2、警卷二：彰警刑字第0000000000號卷
3、他卷一：100年度他字第1044號卷一
4、他卷二：100年度他字第1044號卷二
5、他卷三：100年度他字第1044號卷三
6、偵卷一：101年度偵字第4734號卷
7.原審卷：101年度訴字第769號卷
＜101年度訴字第914號＞
1、警卷三：彰警刑偵一字第0000000000號卷
2、他卷四：101年度他字第918號卷
3、偵卷二：101年度偵字第5919號附表：
┌──────┬───────────────────────────┐│犯罪事實│所犯罪名及處罰│├──────┼───────────────────────────┤│事實欄二所載│周俊璋共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年肆月。扣││之事實│案之SonyEricsson手機一支（序號：000000000000000，含│││門號0000000000號SIM卡一張）沒收。未扣案之犯罪所得新台│││幣伍仟伍佰元，應與吳汝娟連帶沒收，如全部或一部不能沒收│││時，以其二人之財產連帶抵償。│├──────┼───────────────────────────┤│事實欄三（一│周俊璋成年人與少年共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑││）所載之事實│貳年伍月。未扣案之犯罪所得新台幣壹仟伍佰元，應與吳○○│││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵│││償。│├──────┼───────────────────────────┤│事實欄三（二│周俊璋成年人與少年共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑││）所載之事實│貳年伍月。未扣案之犯罪所得新台幣壹仟伍佰元，應與吳○○│││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵│││償。│├──────┼───────────────────────────┤│事實欄四所載│周俊璋販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年參月。未扣案││之事實│之犯罪所得新台幣壹仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收│││時，以其財產抵償。│└──────┴───────────────────────────┘