最高法院113年度台上字第3814號刑事判決

裁判字號：最高法院113年台上字第3814號刑事判決

裁判日期：民國113年09月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決113年度台上字第3814號上訴人 張脩 又上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年6月13日第二審判決（113年度上訴字第113號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9439、10106號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人張脩又經第一審判決論處犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第二級毒品各1罪刑及販賣第二級毒品未遂2罪刑，並定應執行刑及為相關沒收之宣告後，提起第二審上訴，明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑及定應執行刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決就上訴人請求依刑法第59條規定減輕其刑一節，已敘明本件不予酌減其刑之理由，屬其裁量職權之適法行使，無違法可言。上訴意旨以：上訴人非持有大量毒品之大盤或中盤商，販賣毒品數量、金額非鉅，所得僅蠅頭小利，僅因經濟困頓，一時失慮，方為本件犯行，其現有正當工作，且與母親感情深厚，倘發監執行，將致母親老無所依，衡情非無可憫，倘處以最低本刑，猶嫌過重，指摘原判決未適用刑法第59條規定減輕其刑，有適用法則不當之違法等語。核係對原審裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己見而為指摘，難認係適法之上訴第三審理由。
四、憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他販賣毒品罪。本件第一審判決認上訴人係分別觸犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，與上揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，自不能比附援引。原判決未審酌上訴人之行為是否符合憲法法庭前引判決意旨，尚無不合。上訴意旨主張原判決消極未斟酌憲法法庭112年憲判字第13號判決，未適用刑法第59條規定減輕其刑，有適用法則不當之違法等語。係對憲法法庭上開判決有所誤解，亦非合法之第三審上訴理由。
五、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑，認第一審判決關於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，先依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再適用同條例第17條第2項規定之減輕其刑，關於販賣第二級毒品未遂罪部分，均依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，關於販賣第二級毒品罪部分，則適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，分別為刑之量定，並定應執行有期徒刑6年，核屬允當，而予維持。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑有悖於比例、罪責相當原則等語。此一指摘，同非上訴第三審之適法理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年9月4日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官鄧振球法官楊智勝法官林庚棟法官林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚中華民國113年9月5日