裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上訴字第113號刑事判決
裁判日期：民國113年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第113號上訴人即被告 張脩 又選任辯護人 柳馥琳 法扶律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第620號，中華民國112年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9439、10106號；移送併辦案號：同署111年度偵字第11668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告張脩又（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判期日均表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第69、125頁），是本院審理範圍自僅及於原判決就被告所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。
二、被告上訴及辯護意旨意旨略以：被告犯後自始坦承，態度良好，本件販賣毒品4次犯行，其中如附件附表編號2、4均未遂，4次交易所得僅新臺幣（下同）5000元，被告並非靠販毒維生或批發盤商，僅係經濟困頓，一時失慮而為本件犯行，原審判決分別重判有期徒刑4年2月、2年7月、5年2月、2年7月，定應執行有期徒刑6年，未適用刑法第59條減輕其刑，自屬消極適用法則不當。
三、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」然經屏東縣政府警察局潮州分局113年4月18日潮警偵字第11330931600號函檢送該分局偵查隊偵查報告載敘：經調取被告手機網路歷程記錄，渠於上述三次毒品交易時間，訊號位置均未移動至交易地點，另調取 張嫌 使用普重機車行向紀錄，亦未經過毒品交易地點，顯然張嫌所述内容與事實不符，本案未依渠所述查獲上游或共犯等詞（見本院卷117頁），且為被告及其辯護人所不爭執，亦核與原審判決認定相同，是本件自無上開減刑規定之適用。
㈡次按法院是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57
條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。
⒈以本案被告係76年次，自稱高中畢業之教育程度（見本院卷
第139頁），係具有一般智識之成年人，應當知悉第二級毒品甲基安非他命或混合第三、四級毒品咖啡包均為法律禁止販賣、持有之違禁物，不論有無得利，均明知不得以販賣使其擴散而造成危害社會之風險。
⒉參以本案被告所犯分別經論斷之⑴毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品1罪，先依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；⑵同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂之2罪，均依同條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑；⑶同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，依同條例第17條第2項之規定減輕其刑。以上各罪，法院得在處斷刑之間區分行為人犯罪之動機、情節輕重及危害社會之程度予以判刑，已非無區別而一律為相同刑度。
⒊準此，被告為圖利得而實行本案犯行，犯罪動機本不純正，亦非無辜，在客觀上無足以引起一般人同情之處，原審判決在處斷刑範圍內分別就被告本案4次犯行分別量處如附件附表所示之宣告刑，並無違誤，縱被告販賣毒品之對價均非大額，且販賣有關對象共僅5人，相較於前開法定最輕本刑，已難謂量處法定最低刑度仍嫌過重之情形，上訴意旨仍執前詞請求依刑法第59條規定減輕其刑，並無足採。
㈢就宣告刑及定其應執行刑部分⒈原審以行為人責任為基礎，審酌：被告未思以正途謀生，無
視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖自己利益，仍基於販賣混合第三級毒品「Nimetazepam( 硝甲西泮 ）」、第四級毒品「Nitrazepam（ 消西泮 ）」毒品咖啡包之不確定故意，以4,000元之價格將混合有上開第三級毒品、第四級毒品成分之綠色毒品咖啡包10包出售 鄂菡軒 、 穆俞安 ，又基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，分別以1,000元之價格出售甲基安非他命各1包予 高忠道 、 高忠義 未遂；出售予 林羿帆 既遂，自應予非難；並考量被告犯後始終坦承全部犯行，犯後態度尚可；及本次販賣毒品之數量（不詳）、金額（共6,000元）、人數（5人）均不多；被告前有違反毒品危害防制條例及贓物等前案，素行不良；並審酌被告於原審審理時自述：案發時無業，生活費是家人給的，販毒的錢不多，現從事配管試用人員，月薪3萬元，高中畢業，未婚，無子，家中有母親需要伊撫養，名下無財產等語之生活狀況、智識程度、家庭狀況、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附件附表編號1至4所示之刑，並審酌被告所犯上開各罪之犯罪態樣、時間間隔，及合併刑罰所生之效果等情狀，定其應執行有期徒刑6年。
⒉經核以原審上開審酌事項業已依刑法第57條所定一切情狀為科刑輕重之考量，被告上訴所執前詞均已經原審審酌之情狀範圍，且以量處之刑度參照前揭處斷刑範圍，堪認原審已從輕度量刑，已難謂有未予審酌而仍得量處較輕刑度之事由存在，自無從認為原審有何量刑畸重之裁量權濫用情事，且原審就被告本案各罪所量處之宣告刑總和為有期徒刑14年6月，相較於所定被告應執行有期徒刑6年，亦難謂有過分畸重而有責罰不相當之情事。至被告上訴自陳現從事水電，日薪1800元等情，僅係日常生活經濟狀態之變更，尚不足以變更上開原審量刑結果而應為被告更有利之程度。
四、上訴論斷之理由原審判決就被告未適用刑法第59條規定及量刑暨定應執行刑之結果等節，客觀上並未有適用法規不當或逾越法定刑度或濫用其裁量權限之違法情形。被告仍執上開理由提起上訴，請求撤銷原審判決改判較輕刑度或改定更輕之應執行刑，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王光傑提起公訴及移送併辦，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國113年6月13日
刑事第九庭審判長法官李淑惠
法官呂明燕法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年6月13日
書記官陳建瑜附件即原審判決附表：
編號犯罪事實主文欄1如犯罪事實欄一、㈠【即起訴書犯罪事實欄一、㈠】張脩又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。扣案門號0000000000號iphone手機（IMEI碼：000000000000000，含SIM卡壹張）壹支、印有「清心福全」字樣之綠色毒咖啡包拾包殘渣袋均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2如犯罪事實欄一、㈡【即起訴書犯罪事實欄一、㈡】張脩又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案門號0000000000號iphone手機（IMEI碼：000000000000000，含SIM卡壹張）壹支沒收。3如犯罪事實欄一、㈢【即起訴書犯罪事實欄一、㈢】張脩又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案門號0000000000號iphone手機（IMEI碼：000000000000000，含SIM卡壹張）壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4如犯罪事實欄一、㈣【即起訴書犯罪事實欄一、㈣】張脩又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案門號0000000000號iphone手機（IMEI碼：000000000000000，含SIM卡壹張）壹支沒收。扣案之甲基安非他命壹包沒收銷毀；扣案犯罪所得新臺幣捌佰伍拾捌元沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹佰肆拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。