裁判字號：臺北高等行政法院92年訴更一字第142號判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十二年度訴更一字第一四二號
原告甲○○被告財政部臺北市國稅局
（承受臺北市稅捐稽徵處業務）代表人 張盛和 （局長）訴訟代理人戊○○
己○○乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年九月十四日台財訴字第○八九○○七一九一七號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定駁回後，經最高行政法院發回，本院判決如左：
主文訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣被告以原告係雲裳空間服飾店之負責人，該商號於八十五年四月至同年十二月間以信用卡消費方式銷售貨物，銷售額計新台幣（下同）三、七一八、六七○元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額，案經原處分機關臺北市稅捐稽徵處（下稱市稅處）大安分處查獲，依法審理核定該商號逃漏營業稅，除應補徵所漏稅額計一八五、九三四元外，並按原告所漏稅額處五倍罰鍰計九二九、六○○元（計至百元止），惟該商號已於八十六年五月一日擅歇他遷不明，市稅處大安分處乃將前開補徵稅額及罰鍰繳款書向原告送達，原告不服，申請復查，未獲變更，乃提起訴願，經財政部訴願決定駁回。原告仍不服，提起行政訴訟，經本院九十年度訴字第六五八○號裁定駁回原告之訴。原告猶未甘服，遂提起抗告，經最高行政法院九十二年度裁字第一五三四號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否為本件營業之行為人？原告主張：
一、按行政程序法第七十四條第一項規定，送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。前項情形由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。因此丈書由郵政機關為送達者，必須製作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於送達處所之信箱，始為合法送達。本件郵務人員於九十年九月二十四日送達訴願決定書時，未會晤原告雖曾製作送達通知書，但卻誤投在新店市○○路○段○○○巷○號二樓之信箱，經該住戶丙○○同年月二十八日轉交給大廈管理員，管理員再轉交給原告，原告於當天前往郵局領取。再者，郵務人員根本未製作另一份送達通知書，黏貼於抗告人之門首，送達顯不合法，因此訴願決定書合法送達之時間，應為九十年九月廿八日，原告提起本件行政訴訟並未逾期。
二、有關被告所持有之「雲裳空間服飾店」營利事業統一發證設立登記申請書，業經法院判決確定為偽造，原告因曾遺失筆記本，內有身分證影本，確被不知名之他人，冒原告之名申請發證營業，原告並未申請營利事業登記，亦無營業行為。
被告主張：
壹、補徵營業稅部分：
一、因營業稅業務移撥，本案自九十二年一月一日起由被告承受訴訟，合先陳明。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務．．，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人二、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附．．向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或．．」分別為行為時營業稅法第一條、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款、第五款所明定。又按「商業有左列情事之一者，主管機關得依職權或據利害關係人申請，撤銷其登記或部分登記事項：一、登記事項有虛偽不實情事，經法院判決確定者。」為商業登記法第二十九條第一項第一款所規定。
三、本件原告起訴理由略謂：「一、依營業稅法之規定，營業稅課徵之對象為營業人，如非實際銷售貨物或勞務之人，即不應對之課徵營業稅。經查『雲裳空間服飾店』係於民國八十五年遭人冒用原告名義申請設立．．惟查，原告於八十四年十月二十八日出國，八十五年八月十六日才回國，有出入境證明書可證，根本不可能申請設立商店，且該店營業行為之時間，原告亦不在國內，原告根本非營業人。．．二、被告及訴願決定徒以信用卡公司已開付支票經該商店兌現，及稅籍資料之記事欄有原告之簽名，即認營業人為原告。惟誠泰銀行民生分行之帳戶並非原告所開設，請調閱該銀行之開戶資料查核。另所謂稅籍資料之記事欄，亦非原告之簽名，僅提供原告護照之簽名供比對．．」等語，資為爭議。
四、卷查雲裳空間服飾店於八十五年十二月間以信用卡方式銷售貨物，銷售額計三、
七一八、六七○元（不含稅），涉嫌短漏開統一發票，並漏報銷售額，市稅處初查認定該商號逃漏營業稅屬實，遂核定應補徵營業稅一八五、九三四元，並有市稅處八十五年度信用卡交易請款資料查核輔導清冊及美商美銀賓旭信用卡股份有限公司台北分公司八十八年七月五日八八賓高客服字第○○二五八號函等資料附案可稽。嗣原告不服，循序申請復查、提起訴願及行政訴訟，復執前詞主張雲裳空間服飾店並非由其本人向臺北市政府建設局辦理設立登記，該商號於八十五年三月二十一日核准登記，而原告於八十四年十月二十八日出國至八十五年八月十六日始回國，該商號營業行為之時間，原告均不在國內，且未在誠泰銀行民生分行開設戶頭乙節，依商業登記法第二十九條規定，商業登記事項有虛偽不實情事，經法院判決確定者，主管機關得依職權或據利害關係人申請，撤銷其登記或部分登記事項。本件原告雖主張遭他人冒名申請商業設立登記營業，惟迄今原告仍未訴請法院判決確認，是市稅處依商業登記資料認定其為該商號之負責人，並無不合。又詢據荷商荷蘭銀行股份有限公司八十九年二月十日八九荷消收字第○入六七號函復：「說明：二、此資料因年代久遠無法調閱八十五年度匯款資杉，因此無法提供支付票號僅知於八十五年度均開立第三信用合作社總行營業部之支票。，」美商美銀賓旭信用卡股份有限公司八十九年三月十日美商銀（賓）字第○四九號函復略謂：「說明：二、信用卡特約商店『雲裳空間服飾店』，八十五年度信用卡支付支票之行庫為第三信用合作社民生分社，現已更名為誠泰商業銀行民生分行。三、根據本公司現有資料，茲提供『雲裳空間服飾店』自八十五年四月十二日起至八十五年十二月二十三日止之請款明細如附件。」觀諸所檢送之請款明細（對帳單）等資料，可知其於八十五年度間確實已開立支票金額計四、○七○、三五○元予雲裳空間服飾店，並由該商號向誠泰商業銀行民生分行兌領無誤。原告所訴，實不足採。從而，原核定補徵稅額，揆諸前揭法條規定並無不合。
貳、罰鍰部分
一、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」為行為時營業稅法第五十一條第三款所明定。
二、本件原告係雲裳空間服飾店之負責人，該商號於八十五年四月至同年十二月間以信用卡消費方式銷售貨物，銷售額三、七一八、六七○元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額，案經市稅處所屬大安分處查獲，依法審理核定該商號逃漏營業稅，應補徵所漏稅額計一八五、九三四元之違章事實，業如前述，市稅處初查按所漏稅額處五倍罰鍰計九二九、六○○元（計至百元止），按前揭法條規定，應無不合。
理由
一、本件台北市稅捐稽徵處原受委託代徵營業稅，自九十二年一月一日起回復由被告辦理，前經被告聲明承受訴訟，首予敘明。
二、本件最高行政法院發回意旨略以：原告抗告主張本件郵務人員於九十年九月二十四日送達訴願決定書時，未會晤抗告人，雖曾製作送達通知書，但卻誤投在新店市○○路○段○○○巷○號二樓之信箱，經該住戶於同年月二十八日轉交給大廈管理員，管理員再轉交給抗告人，抗告人於當天前往郵局領取。再者，郵務人員根本未製作另一份送達通知書，黏貼於抗告人之門首，送達顯不合法，因此訴願決定書合法送達之時間，應為九十年九月二十八日，抗告人提起行政訴訟並末逾期云云。按依行政訴訟法第七十三條規定為寄存送達時，並製作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，一份交由鄰居轉交或置於應受送達人之信箱或其他適當之處所以為送達。則抗告人所言否屬實，攸關寄存送達是否合於規定，以及本件訴訟是否合法。原審未予查明。抗告人求為廢棄，應認抗告有理由等情，因而發該回本院查明。經查，本件經本院傳喚新店市○○路○段○○○巷○號二樓房屋當時房屋所有權人丁○○到庭證述略以：房屋九十年時為其所有，但其實際上住在同路三段，並未住在該處，且很少前往，就本件原告所稱郵局誤投送達通知書一事，並無印象等語；又本件經本院另向郵局查詢，經新店郵局郵務股股長便函答覆略以「本件負責之郵務稽查已退休，詢問當時有關人員並且至已退休之郵務稽查家中查詢，得知有按規定投遞」等語。惟按「民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。又依第一百三十八條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達。」最高法院著有六十四年台抗字第四八一號判例可參，行政訴訟法第七十三條規定之寄存送達（依訴願法第四十七條第三項規定，為訴願程序之送達所準用），亦應類推適用，本件財政部郵務送達證書上雖記載「寄存於六支郵局」，惟就「並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人門首，另一份□交由鄰居轉交或□置於應受送達處所信箱或適當位置，以為送達」部分，送達之郵務人員並未作任何註記，有該郵務送達證書附於原訴願卷可參，自不能認為已合法送達，新店郵局之上開答覆，既與郵務送達證書之記載不符，其所稱已按規定投遞一節，要無可採；從而，本件即未能證明原告何時收受訴願決定書，則尚難認原告有逾期起訴情事，應認起訴為合法，並由本院就實體上審理。
三、本件被告以原告係雲裳空間服飾店之負責人，該商號於八十五年四月至同年十二月間以信用卡消費方式銷售貨物，銷售額計新台幣（下同）三、七一八、六七○元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額，案經原處分機關市稅處大安分處查獲，依法審理，查證該商號確有信用卡營業事實，據以核定該商號逃漏營業稅，除應補徵所漏稅額計一八五、九三四元外，並按原告所漏稅額處五倍罰鍰計九
二九、六○○元，固非無見，惟查，原告主張其係被冒名申請設立商號，就其遭不知名之人冒名向臺北市政府建設局提出之「雲裳空間服飾店營利事業統一發證設立登記申請書」一事，已向臺北市政府建設局申請協助調查涉嫌冒用原告充當負責人逃漏稅，並經該局以八十八年六月二十八日北市建一字第八八二八四六號函轉請臺北市政府警察局偵辦，有原告提出之臺北市政府警察局八十八年九月六日北市警刑經字第八八二七六○五三○○號函影本附卷可參；另經原告向臺灣臺北地方法院起訴請求確認上開申請書為偽造者，亦經該院以九十年度北簡字第二○六七九號宣示判決筆錄認定該申請書為偽造確定在案，有該宣示判決筆錄及確定證明書影本附卷可參，本院即應受該確定判決既判力之拘束；另原告於八十八年六月三十日委託律師向臺北市政府建設局請求撤銷該商號登記，亦經該局以該商號有商業登記法第二十九條第一項第三款開始營業後自行停止營業六個月以上之情事，業已八十八年五月十三日府建一字第八八○三四二一三○○號函撤銷該商號登記在案，亦有原告提出之該局八十八年七月十六日北市建商一字第八八二四○八六一號函影本附卷可稽，此外，被告復未能舉證證明原告確有營業行為之事實，則本件被告以原告為受處分人，即有未合，訴願決定予以維持，亦嫌疏略，均應由本院予以撤銷。
四、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官劉介中法官黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年八月三十一日
書記官楊子鋒