裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第1711號判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：服務標章異議
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一七一一號
原告酷爾斯數位資訊網路股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 陳啟舜 律師被告經濟部代表人乙○○部長）訴訟代理人戊○○
參加人美商寇斯釀酒公司代表人丙○○○○訴訟代理人 王健 律師（兼送達代收人）
丁○○己○○右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月九日經訴字第○九一○六一三一七一○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十九年十二月二十九日以「酷爾斯」服務標章（下稱系爭標章），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之電腦程式設計及資料處理、電腦租賃、出租電腦資料庫及網際網路之使用時間服務，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經審查准列為註冊第一六一一二九號服務標章，嗣參加人以該服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款之規定，對之提出異議，經原處分機關以九十一年八月二十日（九一）智商○八六○字第九一○○六九三四八號發文之中台異字第九一○三三四號審定書為異議不成立之處分，參加人不服，向被告提起訴願，被告以經訴字第○九一○六一三一七一○號決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告對上開訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所為而記載）⒈訴願決定撤銷。
⒉被告應為訴願駁回，原處分應予維持之決定。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭標章指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞，而構成審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按「服務標章圖樣，相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認
之虞者，不得申請註冊」為系爭標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。核該條款之適用，須（一）兩標章圖樣有相同或近似；（二）他人商標或標章屬著名；（三）標章之使用有致公眾生混淆誤認之虞之情事等三要件同時具備始足當之，缺一不可。至前開條款所謂的著名商標或標章，須有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關同業或消費者所普遍認知；而有無致公眾混淆誤認之虞，則應就商標或標章之識別性程度、是否具創意以及所指定使用之商品或服務的相關及類似程度、購買人之注意力等等因素綜合判斷之。倘服務標章圖樣有相同或近似於他人著名商標或標章情事，然因所指定之服務內容並無有致公眾生混淆誤認之結果，當無前揭法條規定之適用。
⒉系爭標章圖樣係取自原告「『酷爾斯』數位資訊網路股份有限公司」之中文名
稱特取部分。原告當初所以會採用此「酷爾斯」文字，並將之指定使用於公司所提供之電腦程式設計及資料處理、電腦租賃、出租電腦資料庫及網際網路之使用時間等服務上，主要設計靈感即源來自於e世代年輕人言必喜稱「酷喔！」的口頭禪。原告參酌該「酷喔！」詞句之諧音並配合電腦網路服務所予人之高科技感，延伸獨創出中文「酷爾斯」一詞。嗣原告因公司為外文登記之需要，乃將「『酷爾斯』數位資訊網路股份有限公司」音譯成「『Coors』Digi
talInformationNetworkCo,Ltd」。就外觀、觀念言之，系爭標章為中文，據以異議之「COORS」商標（下稱據爭商標）為外文，已屬差別明顯。單就讀音言之，一為「酷爾斯」；一為「COORS」，因二者讀音不同，一般消費者異時異地隔離通體觀察，連貫呼唱之際並無生混淆誤認之可能，自非屬近似圖樣。
⒊參加人於訴願中執以原告「『酷爾斯』數位資訊網路股份有限公司」係以「『
Coors』DigitalInformationNetworkCo,Ltd」作為公司英文名稱，故進而比對推論，認定系爭標章與據爭商標為讀音近似之圖樣等等。然查，此等推論理由顯屬似是而非，因依照國人將華文翻譯成英文的習慣，若非即可直接找到意義相同的英文詞句，總嘗會試著將中文字真接音譯為讀音相同或近似之英文（此在公司名稱的翻譯上更屬常見），在此等採取音譯的情形下，常會導致原本讀音、意義均完全迥異的中文字，卻有著完全相同的音譯英文。這樣的例子可謂不勝枚舉，而此既屬於因為中、英文字本身使用習慣的不同所造成，則在判別二標章圖樣是否近似之情形下，就應參考商標（標章）使用的屬地性，依照實際風土民情及使用的狀況予以個別認定，斷不可只因商標（或標章）註冊人曾有外文圖樣使用在先，即將他人申請在後之中文圖樣均廣泛地認定為該外文音譯成中文的結果。原告本係先使用「酷爾斯」中文，嗣並取其諧音而譯為外文「Coors」。就該外文「Coors」部分，雖與據爭商標外文相同，然查，參加人在台灣行銷市場上向來是把「COORS」外文讀譯成中文「寇斯」而使用，則二者在市場上之讀音並非不可區別。今遑論此「COORS」外文的讀音究竟為何？單由一般消費者於連貫呼唱之際，並不會有將「酷爾斯」中文標章圖樣直接聯想成是參加人「COORS」（寇斯）外文商標的情形；況且該二者圖樣在市場上所指定提供的服務或商品類別性質上亦屬迥異（一為電腦網路服務；一為啤酒商品），極易清楚區別，實無致消費者生混淆誤認的可能。參加人實係因視原告系爭標章之存在，始於嗣後棄其原使用已久之「寇斯」中文讀音，改稱其原即將據爭商標圖樣讀為「酷爾斯」，並以此謂原告以該「酷爾斯」標章申請註冊，有違反商標法關於商標近似不得註冊之規定，參加人此舉實已有不當擴大其外文商標專用權之嫌。
⒋被告認據爭商標所指定使用之啤酒商品業授權我國三商集團旗下之子公司三商
福寶代理在台銷售，而三商行於其行銷廣告中係將參加人之商品譯為「酷爾斯啤酒」在網站上促銷，由原告經營之網戀咖啡館及網路休閒館之顧客意見調查表、名片、廣告單等資料，可知原告實際使用系爭標章時，係將「酷爾斯」與外文「COORS」合併使用，足證原告亦認「酷爾斯」讀音與「COORS」讀音近似等等。然被告見解不當處在於「酷爾斯」中文標章圖樣原為原告於八十八年公司設立時所首創，並為原告公司名稱之特取部分，今參加人所舉八十九年網路資料，實為襲用原告中文名稱，非被告所指此「酷爾斯」中文為參加人外文商標之音譯。今判別標的應係僅以系爭標章與外文「COORS」商標來判斷其二者是否屬近似，然被告卻是以非屬系爭標章圖樣之「酷爾斯COORS」文字與據爭商標比對，並謂其二者圖樣近似。
⒌參加人主張其「COORS」商標屬其著名商標，並一再援引中台異字第Ｇ000
00000號、第Ｇ00000000及第Ｇ00000000號異議審定書內容，認原告及原處分機關已將該「COORS」外文圖樣認定為其著名商標。然查，當初原告所以就原經審定之第一一六三五二號及第一一七○七七號之「酷爾斯COORS」服務標章異議案放棄訴願，並不再就「COORS」外文圖樣是否屬參加人之著名商標予以爭執，主要著眼點乃在於考量該審定「酷爾斯COORS」服務標章所提供的飲料零售服務內容，類似於參加人「COORS」商標所指定的啤酒商品，因二者圖樣的外文部分又屬相同，為避免消費者有生混淆誤認之虞，原告始未再提呈訴願，核其案件情形實與本件異議案不近相同：非但一為「酷爾斯」中文標章圖樣，一為「COORS」外文商標；且其所指定使用者，一為電腦網路等服務，一為啤酒飲料商品。情形既迥然有別，則原處分機關在審定上本即應採取個案判斷並不得比附援引。按著名商標認定要點第七條、第十條、及第十一條但書所示：著名商標之認定，須以他人申請註冊時是否已屬著名為準；商標之使用證據，須以國內相關公眾得否知悉為斷；商標專責機關因個案審查需要，仍得要求商標權人檢送相關證據證明之。今參加人雖謂該「COORS」外文商標為其著名商標，然由其所附呈相關證據觀之，許多都僅為該商標有取得國、內外註冊之資料，惟其僅可表徵該商標使用的靜態事實，實與商標在市埸銷售上是否已屬著名無涉；至若參加人所附在台灣地區的銷售發票影本，亦僅有少數幾家餐廳有蓋其發票章，餘無，則該證據是否足資採信仍令人存疑。凡此種種，均與著名商標認定要點中所要求的，須附呈「全國各地產品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細等資料；國內、外之報章、雜誌或電視等大眾媒體持續廣告資料；全國各地銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形；商標或標章在市場上同行業間之評價、銷售額排名、廣告額排名或其營業狀況等資料，以證明其商標已達到廣為國內消費大眾所知悉」的情形，相去甚遠。今依照實務上對於著名商標之認定，最重要者既係須證明該商標已達國內廣大消費大眾所知悉，有最高行政法院九十年度訴字第四三五五號判決可參，則按商標個案審查原則，實有必要請求參加人重新檢送相關證據，以認定此「COORS」外文圖樣在國內（尤其含電腦網路業界）是否確已屬著名商標，值得因此使其由原先僅所指定的啤酒商品擴大其保護範圍。
⒍原告自公司成立以來，即以系爭標章及「酷爾斯Coors及圖（彩色）」等服務
標章圖樣，指定使用於電腦程式設計及資料處理、電腦租賃、出租電腦資料庫及網際網路之使用時間等服務上，因所提的電腦相關設備品質優良，頗受需用電腦設備之消費者所喜愛，單是在高雄地區之月營業額即達數百、千萬元新台幣以上，此足以證明消費者有清楚區辨之能力。況原告所提供的服務，在性質、內容及功能、行銷管道與場所、消費對象上本即與據爭商標商品全然不同。在市場區隔顯著，商業利益衝突不明顯，且中、外文標章讀音不同的情形下，實難謂系爭審定標章之註冊申請有違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款所規定不得註冊之情事。
㈡被告主張之理由：
⒈按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞
者，不得申請註冊，為系爭標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。又服務標章之外觀、觀念或讀音有一近似者，即屬近似之服務標章。
⒉經查，縱如原告指稱，前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定，
其應審視之要件非僅為二標章是否構成相同或近似，然原處分機關係以兩標章＼商標非屬近似為由，即為異議不成立之處分，並未論及其他要件，故訴願決定僅就二標章是否構成近似予以審究，並未論及其餘構成要件是否該當，依訴願之本質並無違法或不當之處。又其餘要件既未經原處分機關審查，亦未經訴願決定予以審認，故訴願決定之末，即責由原處分機關重為審酌，另為適法之處分，難認有原告所稱，認事用法顯有違誤之情事。從而，本件之爭點仍在二標章是否構成近似。
⒊查系爭標章圖樣，係由中文「酷爾斯」所構成，而據爭商標則由外文「COORS
」或「Coors」所構成。外文「COORS」為參加人公司名稱之特取部分，依原決定卷附遠東英漢大辭典相關內頁影本觀之，並無載列該字之意義及讀音，是該外文「COORS」既無特定意義及讀音，其經國人直譯之結果，即有可能讀為「ㄎㄨㄦㄙ」，此觀諸原告將其公司名稱之特取部分「酷爾斯」音譯為外文「Coors」，另以www.coors.com.tw為其公司網域名稱，且於實際使用系爭標章時，將中文「酷爾斯」與外文「COORS」合併使用甚明；又參加人在我國之啤酒產品代理商於行銷廣告中亦將參加人「COORS」啤酒產品，譯為「酷爾斯啤酒」，皆可證明外文「COORS」，經本國人對其直譯之結果，難謂一般消費者不致會對其唱呼為「ㄎㄨㄦㄙ」。故二標章之讀音確有混同誤認之虞，自應屬構成近似之標章。故原告訴稱二標章在外觀、觀念及讀音上均不相同，非屬近似之標章之理由，尚無足採。
理由
甲、程序方面：
一、本件起訴案件繫屬中，原告代表人由 葉豐榮 變更為甲○○；被告代表人由 林義夫 變更為乙○○，茲各據新任代表人具狀聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許。
二、本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
三、另原處分機關於本件訴願決定作成後，已依訴願決定意旨於九十二年五月三十日另為系爭服務標章應予撤銷，其聯合第00000000號服務標章之審定應一併撤銷之審定，並經被告以九十二年九月九日經訴字第０九二０六二一九一一０號訴願決定書予以維持，且原告對該訴願決定並未提起行政訴訟。因此，上開撤銷系爭服務標章及其聯合第00000000號服務標章之審定，以及訴願決定，均已確定。惟本件既係對被告撤銷原處分之訴願決定不服，本件判決結果倘認訴願決定應予撤銷，則原處分機關於本件訴願決定作成後，所依訴願決定意旨於九十二年五月三十日另為系爭服務標章應予撤銷，其聯合第00000000號服務標章之審定應一併撤銷之審定處分，即失所依附。故本件原告起訴，仍有訴之利益，應併敍明。
乙、實體方面：
一、依商標法施行細則第五十條準用第四十條第一款規定，商標異議案件適用異議審定時之規定。按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條用準用第三十七條第七款所明文規定。而所謂「著名商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言（同法施行細則第三十一條第一項參照）；所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。且前揭商標法第三十七條第七款之規定係以兩商標構成近似為前提要件。
又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。且商標主要部分在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。
二、系爭服務標章係由中文「酷爾斯」所組成，而參加人據爭之「COORS」商標圖樣則由外文「COORS」，或「Coors」所組成。原處分為異議不成立之審定係以，二者除外觀有明顯之差異外，中文「酷爾斯」並非即為外文「COORS」讀音之中譯，前者讀為「ㄎㄨㄦㄙ」，與後者外文「COORS」之讀音仍有差異，予消費者印象差別顯然，二者應非屬近似，自無首揭法條規定之適用資為論據。但查，據爭商標由外文「COORS」或「Coors」所構成，又外文「COORS」為參加人公司名稱之特取部分，而於遠東英漢大辭典中並無載列該字之意義及讀音，則據爭商標「COORS」之讀音為何，其與系爭服務標章「酷爾斯」之讀音是否近似，而有致消費者產生混同誤認，即有審究之必要。按中文「酷爾斯」與外文「COORS」二者雖非互為音譯，但依參加人據爭之「COORS」或「Coors」商標所指定使用之啤酒商品業授權我國三商集團旗下之子公司三商福寶代理在台銷售，而三商行於其行銷廣告中係將原告之商品譯為「酷爾斯啤酒」在網站上促銷，此有參加人所提訴願理由書附件四之「COORS」啤酒台灣經銷商網路行銷廣告附卷可稽。原告雖主張參加人實係因視原告系爭標章之存在，始於嗣後棄其原使用已久之「寇斯」中文讀音，改稱其原即將據爭商標圖樣讀為「酷爾斯」等等。但查，參加人於訴願階段所提之原告經營之網戀咖啡館及網路休間館之顧客意見調查表、名片、廣告宣傳單等資料影本可知，原告實際使用系爭服務標章時，係將中文「酷爾斯」與外文「COORS」合併使用，並以www.coors.com.tw為公司網域名稱，足證原告亦認為「酷爾斯」讀音與「COOR」讀音近似。由於原告及我國代理商皆將外文「COORS」音譯為「ㄎㄨㄦㄙ」，則基於本國人對於外文直譯之念法，二標章於交易唱呼之際，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章，原告主張二者非屬讀音近似標章，核非可採。從而被告以原處分認系爭標章與據爭商標非屬近似，未審及上揭外文直譯之念法，使二標章於交易唱呼之際，致一般消費者產生混同誤認之虞，而將原處分撤銷，著由原處分機關重為審酌，而另為適法之處分，於法核無不合。
三、由於本件被告係以原處分認定系爭標章與據爭商標非為近似，理由尚有未洽，而撤銷原處分。至據爭商標是否著名，原處分並未審究，且非訴願決定撤銷原處分之理由，係屬應由原處分機關就據爭商標是否已致著名另行審究之問題，本院無予論究之必要。從而，被告以原處分認系爭標章與據爭商標不近似，非屬構成近似，而為異議不成立之處分，尚有未洽，而將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內重行審酌後，另為適法之處分，於法應屬妥適。原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定，被告應為維持原處分之決定，依上述說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年九月一日
書記官王英傑