裁判字號：臺灣桃園地方法院103年簡上字第467號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度簡上字第467號上訴人即被告 江明晃 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院103年度壢簡字第1397號中華民國103年9月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度毒偵字第2684號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江明晃於民國100年間，因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於10
0年8月25日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以100年度毒偵字第2309號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度壢簡字第1701號判決判處有期徒刑3月確定；同年間，再因施用毒品案件，經本院以101年度壢簡字第1917號判決判處有期徒刑
3月確定；上開2罪嗣經本院以102年度聲字第454號裁定應合併執行有期徒刑5月，甫於102年11月15日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知戒絕毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，仍於103年7月11日凌晨3時許，在其位於桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下沿舊稱）志廣路263巷32弄7號住處內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因江明晃另案遭發布通緝，於同日（7月11日）凌晨5時許，在址設桃園縣中壢市○○路○○○○號之萊爾富便利商店內，為巡邏員警上前加以盤查，並一度與警方發生肢體拉扯衝突，惟終仍遭警制伏逮捕，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重0.85公克，因鑑驗取用0.0022公克）、吸食器1組、吸管2支、塑膠袋6個、竹籤1支、塑膠盒1個等物品。後經警徵得其同意採集尿液送驗，結果確呈安非他命類之陽性反應，始循線查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局（現改制為桃園市政府警察局中壢分局）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第21頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第28至29頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、本件被告經合法傳喚未於本院審理期日到庭陳述。惟上開事實，業據被告於本院準備程序時直言無隱（見本院卷第20頁反面），而其於遭緝獲後為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應（濃度各為4349、415ng/ml），已有該公司103年7月29日濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局中壢分局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單等件在卷足佐（見偵卷第22頁、第24頁、第56頁）；另警方所查扣之透明結晶1包，經送請上開公司鑑定結果，亦確認含有甲基安非他命成分（含袋毛重0.85公克，因鑑驗取用0.0022公克），有該公司濫用藥物檢驗報告可證（見偵卷第59頁），此外，並有吸食器1組、吸管2支、塑膠袋6個、竹籤1支、塑膠盒1個等物品扣案為證，以及桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、檢體監管紀錄表、毒品檢體送驗紀錄表、查獲照片共16張等件足佐，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰；又所謂5年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後
2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5年期間（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院95年台非字第65號判決參照）。查被告於100年間，因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年8月25日執行完畢釋放，並經桃園地檢署檢察官以100年度毒偵字第2309號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度壢簡字第1701號判決判處有期徒刑3月確定等情，既有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依上開說明，本件被告前經觀察、勒戒執行完畢後，於5年內即已曾有再犯施用毒品罪，且經追訴處罰，是本件自係3犯以上，應依法追訴。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。是核被告所為，係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、原審認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第10條第2項規定，並認其係受刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件施用毒品犯行，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，復審酌被告前因施用毒品等案件經觀察、勒戒並判刑確定後，仍無戒除毒癮之決心，再為本件施用第二級毒品之犯行，兼衡其素行、犯罪動機、所生危害及坦白承認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
復敘明：扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重0.8478公克，含包裝前開毒品而殘留微量毒品無法與毒品析離之包裝袋1個），係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至鑑定時取樣供鑑定之第二級毒品，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬之。又扣案之吸食器1組、吸管2支、塑膠袋6個、竹籤1支、塑膠盒1個為被告所有，供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供承無訛，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。從形式上審查，原審認事用法，並未違反法令，或悖離經驗法則、論理法則，量刑亦屬允當。被告上訴意旨略以：我覺得我都承認了，原審判太重云云。惟按，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，原判決之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴意旨徒憑己意，指稱量刑過重，無非僅係以自己之說詞，任意指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官郭千瑄到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官馮昌偉法官呂綺珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅婷中華民國104年1月5日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。