裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第1611號刑事判決
裁判日期：民國102年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第1611號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林詠昊選任辯護人曾慶雲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第9434、9507、9508號），本院判決如下：
主文林詠昊販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月，扣案之NOKIA牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（含包裝袋拾只；甲基安非他命驗餘純質淨重合計為參佰陸拾柒點玖參公克）均沒收銷燬，扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只；愷他命驗餘純質淨重合計為肆拾捌點伍捌公克）、擦勞滅消炎膏外包裝壹個均沒收。應執行有期徒刑參年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（含包裝袋拾只；甲基安非他命驗餘純質淨重合計為參佰陸拾柒點玖參公克）均沒收銷燬，扣案之NOKIA牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只；愷他命驗餘純質淨重合計為肆拾捌點伍捌公克）、擦勞滅消炎膏外包裝壹個均沒收。
事實
一、林詠昊明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）分別為毒品危害防制條例所定之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣及持有，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國101年11月
7日下午2時許，在 倪進文 位於屏東縣屏東市○○○街住處內，以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣甲基安非他命1小包予倪進文，惟尚未收取價金。
㈡基於持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯
意，於101年11月12日晚上11時30分許，在其位於屏東縣屏東市○○路○段○○○號住處內，自真實姓名不詳綽號「青仔」之成年男子處收受第二級毒品甲基安非他命10包（驗前總淨重371.8公克，驗前總純質淨重368.08公克）、第三級毒品愷他命1包（驗前總淨重49.70公克，驗前總純質淨重48.70公克）而持有之。
二、嗣經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，於101年11月13日上午10時10分許，在其位於上揭住處執行搜索，扣得前揭甲基安非他命10包、愷他命1包等物，始悉上情。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送暨高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部份：
一、本件被告林詠昊於警詢、偵訊及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本判決下述引用證人倪進文於警詢及偵訊所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟本院於審判程序逐項提示並告以要旨，踐行調查證據時，被告及其辯護人對於前開傳聞證據均未予爭執（見本院卷第28頁、第50頁及背面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
三、至本判決其餘所引之非供述證據，經本院於審判程序逐項提示並告以要旨，踐行調查證據，被告林詠昊及其辯護人亦不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第28頁及背面、第50頁及背面），被告於訴訟上之防禦權，已受保障，且本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，且該等證據資料與被告本案犯行具有關聯性，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實業據被告林詠昊於101年12月7日警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱；被告販賣第二級毒品部分，核與證人倪進文於101年11月13日警詢所述內容、同日偵訊中證述：「（問：你共向林詠昊買過幾次甲基安非他命？）1次而已。」、101年12月20日偵訊中證述：「我是
101年10月底或11月初才向林詠昊買甲基安非他命。」等語（見警卷第39頁、偵卷第13、148頁）大致相符；而證人倪進文於偵訊中雖就向被告購買毒品之時間、有無交付
1萬元等情所述前後不一，惟其有自被告處收受毒品及就毒品達成1萬元對價之合意等節則始終一致；被告並稱倪進文為其父親之友人、有與倪進文兒子一起打球之交情等語（見本院卷第52、偵卷第5頁），核與證人倪進文所述其與被告同村、是朋友等語相符（見警卷第39頁），故衡情證人倪進文並無設詞構陷被告之理，是證人倪進文所述不利被告之證詞應堪採信。至被告堅詞否認其自倪進文處收取1萬元之價金乙事，核與證人倪進文於101年12月20日偵訊時具結證述其並未交付1萬元等語相符（見偵卷第
150頁），且卷內別無其他證據足認被告確有收取1萬元乙事（證人倪進文於101年11月14日偵訊時雖亦具結證述：與被告係一手交錢一手交貨云云，惟查所供述之購毒時間為101年9月3日，與本案並無關連，此見偵卷第13頁；且其亦於同年12月20日之偵訊時澄清該次係向綽號「阿洲」之人購毒，而與被告無關等語），是被告所辯應非虛妄，尚可採信；惟因被告與倪進文已達成價量合意並交付毒品，已如前述，故被告雖然尚未收取販賣毒品之對價，仍不影響前揭犯行之既遂，併此敘明。被告持有第二級毒品部分，有前開第二級毒品甲基安非他命10包、第三級毒品愷他命1包扣案可資佐證，另有本院核發之搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見警卷第15～
20、22～29頁）在卷可參；扣案之前揭毒品送鑑定結果，分別為第二級毒品甲基安非他命，驗前總純質淨重為
368.08公克、第三級毒品愷他命，驗前純質淨重為
48.70公克，此有內政部警政署刑事警察局101年12月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101年12月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份（見偵卷第167、168頁）在卷可憑。綜上，堪認被告自白與事實相符，足以採信，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、按甲基安非他命、愷他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品、同條項第3款所定之第三級毒品。是核被告於事實欄一㈠所為，係犯同條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於事實欄一㈡持有第二級毒品及持有第三級毒品之行為，分別係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，被告以一行為，同時持有2種毒品，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。被告所犯上開販賣第二級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告就其所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，於本案偵查及審判中均已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號裁判意旨參照）。再販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告上揭所為販賣第二級毒品之犯行，其販賣行為僅為1次，販賣對象僅有1人，且被告與倪進文素有交情，並非僅為毒販與購毒者之關係，又被告就該次販賣之毒品雖與倪進文達成價格1萬元之合意，惟被告並未收取，已如前述，亦未約定倪進文應於何時給付上開價款，因而實際上未獲分文，客觀上與轉讓毒品之惡性僅一線之隔，其所為與一般毒販圖謀財物之舉顯屬有間。而本案被告上揭販賣第二級毒品之行為，雖因其於偵查及審判中均自白，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然就我國司法實務之現狀，因販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑7年以上，罪責甚重，雖已有其他減輕其刑之事由存在，仍非無援引刑法第59條規定酌減其刑之例（如臺灣高等法院告雄分院101年度上訴字第1479號判決），且為避免實質上造成無論有無其他減輕其刑事由之存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與刑法第59條規定酌減其刑之立法目的相違背之情形，是本案自不得因被告已依規定減輕其刑，即認無再依刑法第59條、第60條規定，酌減其刑之必要。玆審酌被告販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬最末端態，犯罪情狀尚非可與大盤毒梟、中盤毒販等同並論，又其行為時僅20餘歲，前僅於100年因違反毒品危害防制條例案件經本院判決處刑而有受緩刑之前科（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），並非前科累累之慣犯，非無給予自省改過之期待，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，即令處最低刑度即有期徒刑3年6月，仍有情輕法重之憾，難謂符合刑罰之相當性，衡情不無可憫，爰就被告所為上揭販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條、第60條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，持有毒品之數量甚多，且純度均高，對社會治安造成潛在之危險，流入市面造成後果非輕；又其販賣毒品戕害他人健康，所為固可非難，惟考量其販賣毒品之情節，犯後坦承全部犯行之態度，暨其生活狀況、智識程度、公訴人及辯護人對科刑範圍之意見等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至被告行為後，刑法第50條業經修正，於102年1月23日公布，並於同年1月25日施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本件並非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），附此敘明。
三、沒收部分：
（一）扣案之甲基安非他命10包（驗前總純質淨重為368.08公克，驗餘總純質淨重367.93公克，包裝袋10只總重9.6公克）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示之第二級毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至包裝毒品之空包裝袋10只，因其上之甲基安非他命已沾附而難以分離，亦無分離之實益，亦應視為毒品，均應依同條例第18條第1項前段之規定，於持有毒品主文項下宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
（二） 扣案之愷 他命1包：按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依民國98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。查扣案之愷他命1包（驗前純質淨重為48.70公克，驗餘純質淨重48.58公克，包裝袋1只重1.16公克），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於持有毒品主文項下宣告沒收之；公訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收，尚有誤會。至包裝毒品愷他命之空包裝袋1只，因其上之愷他命已沾附於包裝袋上而難以分離，亦無分離之實益，亦應視為毒品，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於持有毒品主文項下宣告沒收之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收。
（三）扣案之擦勞滅消炎膏外包裝1個，係被告林詠昊所有用於包裹愷他命毒品之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第28頁背面），應依刑法第38條第1項第
2款、第3項之規定，於持有毒品主文下宣告沒收。公訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收，亦有誤會。
（四）扣案NOKIA牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均為被告所有，持以連絡倪進文販賣第二級毒品所用之物，業據被告自承在卷（見本院卷第28頁背面），核與證人倪進文所述一致，且有遠傳電信行動電話申請登記人個人資料查詢結果1份在卷足憑（見本院卷第21頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販賣毒品主文下宣告沒收。
（五）另扣案之被告林詠昊所有110萬元、34萬3,400元，被告林詠昊於本院訊問時供稱分別係買房子、處理車子及賭博贏來的（見本院卷第9頁背面），非販賣第二級毒品所得，且卷內無證據足資證明與本件犯行有何關連；又扣案之磅秤1台，被告自陳係綽號「青仔」男子所有，且卷內亦無證據證明係被告所有供本件犯罪之物，亦非違禁物，故均不諭知宣告沒收，公訴意旨認應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，尚嫌乏據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國102年5月3日
刑事第六庭審判長法官王以齊
法官潘怡珍法官孫少輔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月3日
書記官洪韻雯附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項、第5項持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。