裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第3035號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第3035號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 黃勝文 律師
李進成 律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10210號），本院判決如下：
主文丁○○共同連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
丙○○共同連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月。
犯罪所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○因施用毒品，先後經本院九十四年度訴字第三八四號、九十四年度訴字第二一○二號，分別判處有期徒刑十月、一年確定，現在監執行中（不構成累犯）。丙○○因施用毒品，經本院九十四年度訴字第二一○一號判處應執行有期徒刑一年二月，並經臺灣高等法院於九十五年五月二十六日以九十五年度上訴字第一二五四號判決駁回上訴，嗣並確定（尚未執行，不構成累犯）。丁○○與丙○○明知安非他命屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所規定之第二級毒品，未經許可不得為運輸、販賣或轉讓等行為，竟共同基於轉讓第二級毒品之概括犯意聯絡，（一）分別於民國九十四年三月間某日，第一次在上午十時左右，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷附近菜市場，由丙○○駕駛計程車搭載丁○○，在計程車內，丁○○無償轉讓第二級毒品安非他命一包（重量不詳）予乙○○。第二次在下午五時左右，由丁○○交付丙○○，丙○○駕駛計程車與乙○○約在同上開地點之菜市場附近，轉讓第二級毒品安非他命一包（重量不詳）予乙○○。（二）又於同年五月二十八日十九時許，由丁○○以0000000000門號電話，與乙○○使用之0000000000門號電話相互聯繫後，丁○○即以二萬七千元之價格，向不詳之人購得約一兩多重之安非他命（因毒品並未扣案，淨重不詳），旋即以相同價格交由丙○○駕駛ＮＤ—３２９號計程車，將該毒品以牛皮紙袋包裝，送至台北縣板橋市○○路○段○○○巷二六四之三號乙○○住處樓下，交與乙○○並收取上述價款。嗣經警於九十四年六月九日十八時三十分許，在臺北縣新莊市○○街○○○巷○號之二查獲，並扣得海洛因二包、安非他命五包、磅秤三台、安非他命吸食器一組、大分裝袋七十五個、小分裝袋三十六個、五萬二千五百元、行動電話ｓｉｍ卡（000000000
0、0000000000）各一張。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○僅坦承因欠乙○○人情，請他吃過一次安非他命，否認其餘轉讓安非他命予乙○○之犯行，並辯稱九十四年五月二十八日請丙○○係送金子給乙○○，不是送安非他命云云。被告丙○○雖坦承有開計程車載送丁○○或幫丁○○送東西給乙○○，另外九十四年五月二十八日確有幫丁○○送一牛皮紙袋裝的東西給乙○○，並向乙○○收了現金二萬七千元，惟辯稱不知東西為何物，後來才知道是金子云云。經查：
（一）證據能力部分：⑴證人乙○○於警詢中之證述，經核與其於偵查及本院審理
中所證述情節不符，其並稱警詢中說到被告丁○○販賣毒品部分並不實在，是員警在錄音前先表示如果其好好配合，會幫忙向檢察官求情，其才配合說有向被告丁○○購買安非他命。而依本院勘驗乙○○於警詢之錄音內容，乙○○於警詢中曾有如此對話：「（洪）．．．之前你答應我的事情．．．（警）這我知道，你放心。（洪）一般警察都嘛講的是一套，做的又是一套，現在我也不知道該怎麼辦。」（見本院九十五年五月二十二日勘驗筆錄第九頁）。則乙○○所述尚非子虛，其於警詢中之證述既係審判外之陳述，又無可信之特別情況，應認無證據能力。
⑵證人乙○○於偵查中之證述，業據其於供述前具結在案，
以擔保其供述之真實性，且其於偵訊中亦表示所述均屬實在，因為是正當訊問等語（見九十四年度偵字第一○二一○號卷第一四三頁），由形式上觀之，並無顯不可信之情況，自有證據能力。
⑶被告丙○○之警詢筆錄，經本院勘驗錄音內容，記載稍嫌
簡略而不盡相符，依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。惟該本院勘驗筆錄，依法自有證據能力。
⑷監聽譯文部分，查本件監聽符合通訊保障及監察法之法定
程序，應具有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，屬由公務員本於職務製作之紀錄文書，觀諸譯文所載，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款，亦得為證據。另偵查員據各該次通訊監察結果而制作譯文，除了括號【】內之文字，係其自行加註之文字，為傳聞證據，無證據能力外，其餘譯文內容被告亦不否認真實性，應認具有證據能力。
（二）得心證之理由：㈠九十四年三月間轉讓毒品部分：
⑴證人乙○○於偵查中證稱：（丁○○何時何地請你施用安
非他命？）時間我不記得了，從我碰到他之後共請我三次，有一次是徐先生（即丙○○）送過來的。第一次是在今年農曆元宵過後，大概三月份某日上午十時左右，地點是板橋市○○路我家附近的菜市場，我和丁○○是一起戒治時認識的，我碰到他就跟他要電話，並問他有沒有安非他命，他就當場拿一包給我，是以衛生紙包著的，當天是徐先生載丁○○的，我是到他們車子裡拿的。第二次與第一次隔了一星期，我沒有錢買藥又想要用，我就打電話給丁○○，丁○○就要我去新莊市○○路與富國路的交叉口，我坐計程車去，沒有下車，他直接丟給我。第三次與第二次隔三天，我用完了打電話給丁○○，丁○○問我對「計程車」有無印象，我說記得，盧說他身體不舒服，他叫「計程車」送來，我們約在第一次見面的菜市場，計程車在下午五時左右送來（見九十四年度偵字第一○二一○號卷第一四二頁）。嗣證人乙○○於本院審理中亦證稱：（丙○○有無開車送安非他命來給你吸？）他有幫丁○○拿一次東西給我，那次用牛皮紙裝，就是毒品，那不是買賣，在北監丁○○移監到宜蘭監獄，我去跟其他人東拼西湊，丁○○有拿一次毒品給我，就是丙○○拿給我那次，正確時間大約是在九十四年二月底、三月初。（丙○○有無跟你收錢？）沒有。（你在九十四年十一月十四日偵訊時，你有無說丙○○送三次毒品給你？）我記錯了，只有二次，第一次我家大觀路三十七巷菜市場遇到丁○○，他剛好坐在丙○○計程車上，那時丁○○叫我，我就進去車子內跟他聊天，聊了一下我問他，你那邊有沒有東西，丁○○就說有，他就拿出來給我看，我就把東西塞在口袋內，第二次就是拿牛皮紙袋那一次，那次是我打電話給丁○○，說他那邊方不方便，他說他身上沒有，他就叫我等一下，我等了之後，我就覺得他是有但是不拿給我，後來丁○○叫丙○○開車拿牛皮紙袋給我。我在偵查中記錯了，有吸毒的人，量會越來越多，我不會什麼都記得很清楚，偵查中說的第三次就是現在的第二次，偵查中的第二次是我記錯了。（丙○○為什麼拿給你？）丁○○都跟我說，他不方便出門，他就說上次遇到的那個計程車司機問我有沒有印象，我就說約在哪個路口我等，計程車司機來看到我就知道，那時候也是在我們菜市場附近。．．．（你所謂第二次就是偵訊中的第三次，這次有無付錢？）沒有，那次有直接講明，就說我之前幫他那麼多忙，我已經找不到毒品可以用，所以就想到要找他，他還欠我人情。．．．（你說你跟丁○○見面時，你問丁○○有沒有在用，他拿壹包出來，你放在口袋，到你離開隔多久？）我拿了幾乎就放在口袋毫不考慮就走。（你要走的時候，丁○○有無阻攔你，說東西是他的？）他沒有講話，只是要喊我，但是喊不出來的樣子。（他沒有同意要給你，你不就用偷跟搶？）他也沒有說不同意，他後面也沒有打電話給我，意思應該就是同意，不然就追到我家去了（見本院九十五年四月二十七日審判筆錄第五頁以下）。比較證人乙○○於偵查及本院審理中之證述，被告至少有二次提供安非他命予 伊施 用，一次在三月份某日上午十時左右，由丙○○開計程車搭載丁○○而來；第二次亦在三月間某日下午五時左右，由丁○○交付丙○○送給乙○○，地點均是板橋市○○路乙○○住處附近的菜市場等事實，應堪確認無訛。
⑵況被告丁○○於本院審理中亦自承：（對證人乙○○之證
言有何意見？）第一次在計程車上，他自己把我拿走，我沒有要給他，我要跟他拿，他說他很難過，他放在口袋我不敢把他拿，後來他第二次跟我討人情，之後我沒有拿給他，丙○○也沒有去（見本院九十五年四月二十七日審判筆錄第十五頁）。又供稱：（你說乙○○那時跟你拿安非他命，你不好意思拿回來，你有沒有同意要給他？）他把我拿走，我想說就算了，讓他拿去（見本院九十五年七月六日審判筆錄第九頁）。則被告於九十四年三月間第一次在計程車上，縱使是乙○○自行取走被告身上之安非他命，然其亦係基於將該毒品轉讓給乙○○之意甚明，否則理當立即表達反對之意而將安非他命取回。另被告丙○○於警詢時亦自承幫丁○○送過二次給乙○○（見本院九十五年三月十三日勘驗筆錄第八、九頁）。
⑶則綜上所述，被告二人上開共同轉讓安非他命予乙○○之犯行應堪認定。
㈡九十四年五月二十八日轉讓毒品部分：
⑴被告丁○○雖辯稱當次請丙○○送去給乙○○用牛皮紙袋
裝的東西是金子，不是安非他命；被告丙○○亦稱伊不知道裡面裝的是什麼東西，後來才知道是金子；證人乙○○亦附和稱當天送來的是金子云云。然被告丙○○於警詢中已明白供稱：（你知不知道那是毒品？）嗯。（對嘛！那還說東西。什麼毒品？）安非他命。（是安非他命嗎？）嗯。（當天是不是？）嗯。（開計程車對不對？）嗯（ 阿偉 是不是？）嗯。（這支電話0000000000確實就是丁○○？）嗯。（你當天送給阿偉的時候，送多少，一包多大包？）我不知道。（阿偉給你多少錢？）我沒算。（他沒吩咐你多少？）沒有，我車停在樓下，他拿來給我，我拿東西給他我就走了（差不多多大包？）大約兩萬元左右吧。（那毒品怎麼包裝的？）袋子包著的。（什麼袋子？）用牛皮紙袋。（他有跟你說要收多少錢沒有？他說就這樣子嗎？）嗯。（你有沒有打開來看？）沒有。（拿了就叫你趕快送吧？）對。（他有事先跟你說裡面是安非他命毒品？）他沒有跟我說，他就拿給我而已。（啊你就知道啊？）嗯，但他沒跟我講。（你都知道了，他何必還要跟你講？）嗯。（見本院九十五年三月十三日勘驗筆錄第六頁以下）。
⑵依監聽譯文所示，被告丙○○之0000000000號
與被告丁○○之0000000000號行動電話，曾於九十四年五月二十八日十八時五十九分四十二秒有如下之通話內容：（徐）你現在是要拿去一七九巷尾啊那個嗎？（盧）不是，是龍興街。（徐）我沒去過。（盧）有啦，我帶你去堤防邊那條彎進去啊。（徐）喔。（盧）一七四巷啊。（徐）那不是龍興街啦是大觀路的住址啦。（盧）沒關係你跟他聯絡啦，0000000000，阿偉。（徐）好。（見九十四年度偵字第一○二四○號卷第五○頁）。又同日十九時三分五十四秒，乙○○之0000000000與被告丁○○之0000000000號行動電話，亦有如下之通話內容：（洪）你都不先跟我說一下。（盧）我想打給你。（洪）你那是怎樣。（盧）他拿一個過去。（洪）多重。（盧）一兩多，有夠啊，我先去跟人家拿給你的。（洪）一樣嗎？二七嗎？（盧）對，二七，我是去跟人家一起拿的。（洪）好。（盧）你跟他聯絡喔。（洪）好。（見同上偵卷第五一頁）。依上開通話內容觀之，通篇均未提到關於金子的事，則被告辯稱係談論金子的事云云，尚難遽予採信。況被告丁○○對於其所稱與乙○○買賣金子的細節，究竟有無成交，先供稱：（這條鏈子到底有無賣給乙○○？）沒有，到後來都沒賣他。（為何到後來沒有賣給他？）他說不夠還是怎樣，不夠價值（見本院九十五年四月二十七日審判筆錄第十四頁）。證人乙○○則稱：因為金子秤重後發現重量不一樣，丁○○說會退一點錢云云（見本院九十五年四月二十七日審判筆錄第十頁）。嗣丁○○又改口供稱：有賣成，上次說沒賣成是指第一次云云（見本院九十五年七月六日審判筆錄第九頁）。其等供述前後不一，亦難採信。
⑶綜上所述，被告二人上開共同轉讓安非他命予乙○○之犯行，亦堪認定。
二、核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓前持有第二級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是其先後多次轉讓毒品犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，惟本件轉讓之毒品俱未扣案，淨重不詳，自宜從有利於被告之認定，無上開加重其刑之適用。另公訴意旨雖就上開九十四年五月二十八日轉讓毒品犯行，認被告二人係基於販賣營利之意圖，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟查，依前開九十四年五月二十八日十九時三分五十四秒，證人乙○○與被告丁○○通話內容觀之，丁○○告知乙○○：「我先去跟人家拿給你的．．．二七（即二萬七千元），我是去跟人家一起拿的．．．」等語，雖被告辯稱係談論金子的事，不足採信，已如前述。然由此內容觀之，被告係應乙○○之要求，而向他人購買安非他命，二萬七千元應係丁○○買入之價錢，其嗣以相同價格轉讓予乙○○，並未賺取差價，依起訴書所舉證據資料，尚難認其有營利之意圖。惟因此部分起訴之基本社會事實相同，且無礙於被告訴訟防禦權之行使，本院自得變更起訴法條為轉讓第二級毒品罪。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品不僅危害他人健康，更影響社會善良風俗、轉讓之次數及被告丙○○僅係承被告丁○○之指示，擔任交付毒品工作，情節較輕，惟其二人犯罪後仍否認大部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另被告以二萬七千元代價轉讓毒品予乙○○，雖未賺取差價，然該轉讓所取得之金錢仍屬於犯罪所得，雖未扣案，仍應依同法第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（最高法院九十三年度台上字第二七四三號裁判意旨參照）。至扣案之海洛因二包、安非他命五包、磅秤三台、安非他命吸食器一組、大分裝袋七十五個、小分裝袋三十六個，難認與本件轉讓毒品犯行有關，被告亦否認為其所有，且毒品部分業於被告施用毒品犯行部分宣告沒收銷燬（本院九十四年度訴字第二一○二號判決）；另五萬二千五百元部分，亦無具體事證證明與本案轉讓毒品有關；再行動電話ｓｉｍ卡（0000000000、0000000000）各一張，雖被告用於聯繫之用，然亦非轉讓毒品所用之工具，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、修正前第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤到庭執行職務。
中華民國95年7月20日
刑事第七庭審判長法官胡堅勤
法官崔玲琦法官李君豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官蕭汝芳中華民國95年7月21日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。