臺灣高等法院95年度上易字第2403號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2403號刑事判決

裁判日期：民國95年12月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2403號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十五年度易字第一○三三號，中華民國九十五年十月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第八一八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得任意持有，竟仍基於非法持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十五年一月十二日下午三時許，在桃園縣桃園市○○○路上，以新臺幣二千元代價，向真實年籍不詳綽號「阿和」之成年男子購入一小包海洛因，預備供己施用。旋於當日下午五時五十分許，為警在桃園縣桃園市○○路○○○號對面空地查獲，當場並扣得上開一小包海洛因（驗後淨重○．四七公克）。因認被告所為涉有毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。
三、查被告前因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年五月二十六日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵字第一五九二號、第二一三四號、第二七○一號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第七六五九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十一年九月二十二日戒治期滿出監，被告於強制戒治執行完畢五年內，基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，自九十四年七月十九日某時起至九十五年四月十九日止下午十時許止，在其位於桃園縣桃園市○○里○○路○段○○○號住處等地，以將海洛因摻入香菸內點菸吸食之方式，連續施用海洛因多次，而於九十五年五月二日經臺灣桃園地方法院以九十五年訴更字第一號判處有期徒刑十月，並於九十五年五月二日判決確定，有臺灣桃園地方法院九十五年訴更字第一號判決書、本院被告前案紀錄表在卷可稽。
四、原審訊據被告坦承持有扣案之海洛因，該扣案之毒品經送法務部調查局鑑定結果，含海洛因成分，淨重○．四七公克一節，有法務部調查局九十五年三月三日調科壹字第○八○○一○七三九號鑑定通知書在卷足稽，由於本案被告持有海洛因之時間在九十五年一月十二日下午三時至同日下午五時五十分，是於前述經判決確定之施用海洛因之期間內，被告復供承持有本件扣案海洛因係向綽號阿和者購得供施用（九十五年一月十三日警詢，台灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五○六號卷第九頁），是知其本件持有海洛因行為與前因施用海洛而持有之行為，顯係基於概括之犯意而為，具有連續犯之裁判上一罪關係，而持有海洛因之低度行為應為施用海洛因之高度行為所吸收，而為台灣桃園地方法院九十五年度訴更字第一號刑事判決確定力所及。揆之前開法條規定，本案自應諭知免訴之判決。
五、原審於檢察官起訴後，認有刑事訴訟法第三百零二條第一款之情形，而諭知免訴之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨所指，被告於九十五年一月十二日下午五時五十分許，為警查獲所採取之尿液經送檢驗，呈嗎啡陰性反應，顯見被告於前述為警查獲之時起回溯二十六小時內之某時未施用第一級毒品，自與原審法院所認定之另案連續施用行為，無修正前之連續犯關係。又按毒品施用、持有之吸收關係，係指個別施用、持有之階段行為而論，本件被告既未連續施用，如前所述，即應單獨論其持有行為，豈有擴張解釋吸收關係之概念，認由法院判決確定之另案連續施用行為，得吸收本件單獨持有毒品行為之理，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷等語。惟查，本案被告持有海洛因時間－九十五年一月十二日下午三時至同日下午五時五十分，係在前案原判決被告連續施用海洛因時間－自九十四年七月十九日某時起至九十五年四月十九日止下午十時許止之間，扣案之海洛因係被告向阿和者購得欲供施用，然尚未及施用被查獲之情，已據被告於警詢時供述綦詳，本案之持有海洛因行為與前因施用海洛而持有之行為，顯係基於概括之犯意而為，具有連續犯之裁判上一罪關係，又持有海洛因之低度行為應為施用海洛因之高度行為所吸收，自為施用第一級毒品海洛因案件－台灣桃園地方法院九十五訴更字第一號刑事判決確定力所及。從而檢察官僅以本案被告為警查獲持有海洛因之時起回溯二十六小時內未施用海洛因，認本案持有海洛因而欲施用之犯意，與前揭連續施用海洛因之犯意，即屬各自起意，而非基於概括之犯意，提起上訴，為無理由，其上訴應予駁回，並不經言詞辯論為之。
六、又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國95年12月8日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官李錦樑法官林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王增華中華民國95年12月8日