臺北高等行政法院96年度訴字第2381號判決

裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第2381號判決

裁判日期：民國97年04月10日

裁判案由：祭祀公業

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02381號原告甲○○
戊○○庚○○癸○○丑○○辰○○巳○○丙○○乙○○丁○○己○○辛○○壬○○子○○寅○○卯○○共同訴訟代理人申○○被告桃園縣中壢市公所代表人午○○（市長）訴訟代理人未○○上列當事人間因祭祀公業事件，原告不服桃園縣政府中華民國96年5月3日府法訴字第0960076866號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告等於95年10月29日向被告申請公告核發「祭祀公業 賴日 生祀」派下全員證明書，案經被告以其非該祭祀公業設立人之子孫，故無該公業派下員資格，以95年11月20日中市民字第0950063145號函駁回所請。被告復以95年11月28日中市民字第0950064769號公告有關訴外人 賴正義 申請核發「祭祀公業 賴日生 祀」派下全員證明。原告對95年11月20日中市民字第0950063145號函及95年11月28日中市民字第0950064769號公告均有不服，提起訴願，經訴願機關為「有關原處分機關（即被告，下同）95年11月20日中市民字第0950063145號函部分，訴願駁回。有關原處分機關95年11月28日中市民字第0950064769號公告部分，訴願不受理。」之決定，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分（95年11月20日中市民字第
0950063145號函及95年11月28日中市民字第0950064769號公告）均撤銷。
⒉請求判命被告公告核發原告等為「祭祀公業 賴日生祀 」派下全員證明。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原告甲○○等之高高祖父賴 成長 公，係 賴氏 第十三世祖
，亦即移來臺灣第二代祖，於清道光23年（民前69年，西元1843年）8月，出首承買身故無嗣之賴 泰山 、賴 壽山 遺下之業，址在今中壢市青埔里；成長 公復 在既買田業內，以田埔壹塊，以為泰山、壽山及伊祖父 國玉 、 芳生 每年香燈墳墓祭掃之費。日本據有臺灣後，於明治31年（民前14年，西元1898年）9月，在臺灣全島施行土地調查，通令各土地業主申報業主權，原告甲○○等二房堂叔祖父 賴青雲 乃將上揭田埔做為獨立財產，以「祭祀公業賴日生祀」（下稱系爭公業）名義，申報業主權。茲因系爭公業享祀者 賴泰山 、 賴壽山 兄弟絕嗣無子孫，故無派下存在，由賴青雲擔任登錄管理人。大正4年（民國4年），賴青雲為本公業長久之計，乃循臺灣舊慣為本公業享祀者泰山、壽山公兄弟追立繼嗣，薦舉原告祖父 賴齡 予泰山、壽山兄弟繼嗣為孫，並在享祀者泰山、壽山原神主之內涵硃批「陽世 孫齡 奉祀」六字為憑，賴齡因此成為本公業唯一派下員，賴青雲並即辭去系爭公業管理人職務，由賴齡依法於大正4年（民國4年）9月14日繼任為本公業第二任管理人，賴齡遂於同年
10月7日完成本公業土地保存登記在案，迄今90餘年，系爭公業皆由 賴齡公 及其一脈子孫祭掃、管理、收益，從無他人參與或過問；賴青雲及其嫡系子孫輩亦然。再者，民國15年（昭和1年，西元1926年），有 賴阿井 等人在○○○區○○○街庄長所核發之祭祀公業賴日生祀派下全員證明，並據此證明書向地政機關辦理系爭公業管理人變更登記，原告甲○○等祖父賴齡，經地政機關通知後，遂向台北地方法院提出本公業管理人變更登記塗銷之訴，訴訟期間，賴青雲從未參與訴訟，或出庭作證，足見賴青雲自從民國4年（大正4年，西元1915年）薦舉賴齡予系爭公業享祀者繼嗣為孫之後，完全放棄對系爭公業之權利與義務。
⒉臺灣私法第1編第4章第7節第2款祭祀公業第2項「
公業的設定」所載：「祭祀公業有四種，其中捐獻字的祭祀公業，派下是享祀者的子孫，或被指定為繼嗣之人。」；而「土地業主為體恤無嗣的前業主，抽出部分土地、租榖，充為祭祀費，此種公業並無派下」。因此，足證系爭公業在設立之初，並無派下存在。換句話說，系爭公業的設立，無論從「 賴成長 是原始設立人」的角度看，或是從所謂的「賴青雲踐行賴成長之旨意而設立」的角度看，在設立之初，並無派下存在。直到民國4年（大正4年，西元1915年），原告甲○○等之祖父賴齡予系爭公業享祀者繼嗣為孫時，系爭公業才有了唯一派下--賴齡。
⒊法務部編臺灣民事習慣調查報告93年版第792頁後段記
載，「日據時期，臺灣祭祀公業改選管理人，必須提出知事、郡守、或街庄長所發給派下全員證明書，以便辦理（管理人）變更登記。」足證，原告甲○○等之祖父賴齡，於大正4年（民國4年）9月14日接替賴青雲，擔任系爭公業第二任管理人，係由系爭公業派下所選出來，因為沒有派下存在的祭祀公業，不得改選管理人。足見，原告甲○○等之祖父賴齡，因為予系爭公業享祀者繼嗣為孫，取得了系爭公業派下身分，進一步以系爭公業派下身分，繼任系爭公業第二任管理人，完全符合「有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則。
」。
⒋被告以日據時期昭和3年（即民國17年，西元1928年）
臺灣高等法院上告部上民第97號判例為據，惟以祭祀無繼嗣死者為目的所設立的捐獻字祭祀公業，認為「應以設立人之子孫為派下」的說法，是在民國17年（昭和3年，西元1928年）臺灣高等法院上告部上民第97號判例形成之後才適用，且該判例認為「應以設立人之子孫為派下」的前提，乃基於該祭祀公業享祀者並無子孫（因而無派下）的條件下成立者，且系爭公業早在民國4年（日據大正4年），已經為系爭公業享祀者追立繼嗣孫，已經是「有子孫，有派下」，與上揭民國17年第97號判例所指的祭祀公業截然不同，故系爭公業派下權已不為第97號判例所規範。
⒌原告甲○○等於93年10月11日向被告提出申請，叵奈被
告卻於民國95年9月4日以中市民字第0950045249號函示原告甲○○等，謂「賴正義（另一申報人）已於95年8月16日申請撤回申報案」，故不適用臺灣省祭祀公業土地清理辦法第7條第2項之規定「協調以一人申報」並以95年11月20日駁回原告甲○○之申報案後，惟竟在相隔不到24小時的翌日95年11月21日，再次受理已撤回申報案之訴外人賴正義等重提之舊案，並於民國95年11月28日以中市民字第0950064769號公告賴正義等派下全員證明在案，違反臺灣省祭祀公業土地清理辦法第7條第1項的規定。
⒍被告准予公告之訴外人賴正義等申報案，其「沿革」上
所書本公業祭祀地點在「桃園縣中壢市青埔里青埔58號」，也就是原告甲○○等三代世居之地，在祠堂內唯一神主供奉的是系爭公業享祀者賴泰山、賴壽山兄弟及伊祖父國玉、芳生，一百多年來從未改變，然而訴外人賴正義等卻在其申報案「沿革」中，強調系爭公業祠堂供奉賴日生，違反了「祭祀公業享祀者永遠不得改變」之原則；再者，沿革又謂：光緒21年，賴成長其嫡系子孫 賴殿 等兄弟，因家道中落，將成長遺留位於青埔地區（即今桃園縣中壢市青埔里）土地，全部讓售給青雲公（即案外人賴正義等之曾祖父）並附有日據時代台灣總督府檔案資料--土地申報書及其所附理由書，然而該土地申告書「業主」欄內卻明記業主賴青雲為「亡祖父賴成長繼承人」，另理由書內亦書「右記賴日生香祀業原係管理人賴青雲先祖父賴成長於道光年間承買之業。」。訴外人賴正義等曾祖父賴青雲，不但未在清光緒21年向賴成長嫡系子 孫賴殿 等兄弟承買 賴成長公 遺下在青埔地區全部土地，而是偽稱為賴成長公嫡孫之身分繼承賴成長公在青埔地區全部土地（約40甲）。 蓋賴成長 為原告甲○○等祖父賴齡之曾祖父，賴家移來臺灣第一代祖賴招麟公育有四子： 長賴成長 、次 賴玉喜 、三 賴寶慶 、四 賴寶傳 ，此四人為賴家移來臺灣第二代祖。大房賴成長子 賴占梅 、孫賴殿、曾孫賴齡。二房賴玉喜子 賴友懷 、 孫賴道 、曾孫賴青雲，賴齡與賴青雲，皆為賴家移來臺灣第五代，賴成長為賴齡的曾祖父，也就是賴青雲的曾伯祖父，故上揭土地申告書及其所附理由書所載，賴青雲自稱為賴成長嫡孫，與事實不符云云。
⒎提出祭祀公業賴日生祀派下全員系統表、派下現員名冊
、派下全員戶籍謄本、土地與建物登記謄本、賴青雲子孫系統表（民國36年10月31日製）、杜賣斷根田契字（清道光23年8月簽立）、合約字（清道光23年8月簽立，昭和拾壹年拾貳月五日 賴登元 抄）、桃仔園廳桃澗堡青埔庄壹五六番地等土地臺帳謄本、祭祀公業賴日生祀享祀者原神主外面及內函硃批之照片、祭祀公業賴日生祀土地臺帳謄本、土地申告書及其所附理由書、訴外人賴正義等申報案所附沿革、本件原處分及訴願決定書、被告93年12月1日中市民字第0930063703號函、被告95年7月12日中市民字第0950036363號函、桃園縣政府95年8月21日府民宗字第0950237276號函、被告95年9月4日中市民字第0950045249號函、臺北地方法院16年（昭和
2年，西元1927年）缺席審判書日文本與中譯本，及18年（昭和4年，西元1929年）判決書日文本與中譯本等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈按臺灣民事習慣調查報告記載「祭祀公業者，係以祭祀
祖先為目的而設立之獨立財產。故其設立，自需有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。」，在本申報案中，原告甲○○在沿革中敘述大正4年，系爭公業之首任管理人賴青雲薦舉其先祖賴齡為享祀者賴泰山、賴壽山之繼嗣孫並於沿革中敘述本祭祀公業土地之捐獻設立人為賴青雲（原處分卷附件2）；據法務部臺灣民事習慣調查報告第754頁敘述「祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。此設立人及其子孫，均稱之為派下」，由此可知是否有設立人或派下係決定是否成立祭祀公業的要件之一，且須為設立人本人及其子孫，才具有派下員資格，並以此為原則，對繼承系統表及相關文件加以審認。但原告甲○○於95年10月29日申報本案時，所附具「祭祀公業賴日生祀」之系統表中顯示其捐獻設立人為賴青雲並附具日據時期土地業主土地申告書為證，並在系統表中顯示享祀者繼嗣孫為賴齡，且在沿革中敘述土地捐獻者賴青雲係此公業之第一任管理人而其原告甲○○之先祖賴齡為第二任管理人，而原告據此提出申報，原告之申報與臺灣民事習慣調查報告第754頁中敘述「祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。此設立人及其子孫，均稱之為派下」之情況不合，因其先祖賴齡並非設立人之子孫，即便賴齡為享祀者繼嗣孫之事為真，亦不能排除土地捐獻設立人賴青雲及其子孫之派下權，但原告之申報完全排除捐獻設立人賴青雲及其子孫之派下權，只以賴齡之子孫為派下，又與祭祀公業以設立人及其子孫為派下之習慣不合，故職認為申報人甲○○95年10月29日之申報案與祭祀公業之相關法規習慣不合，且因原告甲○○之先祖賴齡是否為設立人，涉及申報人甲○○是否為適格之申報人，但其先祖賴齡顯然並非設立人及其子孫，故認本件礙難審認，而以95年11月20日中市民字第0950063145號函退回原告甲○○之申報案。
⒉本申報案所附具之沿革中，敘明「祭祀公業賴日生祀」
之享祀人為賴泰山、賴壽山，且其身故無嗣，而由非其子孫之人（即賴青雲）捐獻土地作為本祭祀公業之獨立財產，並任第一任管理人，但據臺灣民事習慣調查報告第753頁後段中敘述，昭和3年台灣高等法院上告部上民第97號判例明白指出「以祭祀無繼嗣人之死者為其目的，由非其子孫之人，抽出自己之財產所設立之獨立財產，在本島習慣上，早已認為祭祀公業。惟因其享祀人並無子孫，故應以設立人之子孫為其祭祀公業之派下。」，故上述判例記載與申報人甲○○所附具之沿革所述一致，故職認為本申報案適用上述判例，且既有此判例依據，即應以此祭祀公業之設立人及其子孫為派下，但其先祖賴齡顯然並非設立人及其子孫，故認本件礙難審認，而以95年11月20日中市民字第0950063145號函退回原告甲○○之申報案（原處分卷附件4：甲○○申報案中之沿革與臺灣民事習慣調查報告第753頁後段）。
⒊本申報案中，土地捐獻者賴青雲係此公業之第一任管理
人而其原告甲○○之先祖賴齡為第二任管理人，依據臺灣民事習慣調查報告第775頁中敘述「管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效」，故非係管理人即一定就是派下，還需審酌是否為祭祀公業之設立人及其子孫才具有派下資格，而在本案中申報人主張其先祖賴齡係第二任管理人且係享祀人之繼嗣孫而主張賴齡之子孫為派下，同理可知，本「祭祀公業賴日生祀」之土地捐獻者賴青雲係第一任管理人且係土地捐獻設立人豈不比第二任管理人賴齡更具有派下之資格，故依據祭祀公業相關法規習慣，探究何人係該祭祀公業之設立人及其子孫，始有派下資格（原處分卷附件5：臺灣民事習慣調查報告第775頁）。
⒋又據日據時期學者女市 齒松平 所著「祭祀公業與台灣特
殊法律之研究」一書中第9頁記載「至於無繼嗣者的祭祀公業，到底有無派下存在，或以何人為派下的問題，也有全然無派下及以設立者為派下兩種說法：（1）主張前說者，是以派下應限於享祀者之子孫為立論前提，認為無繼嗣者的死者並無子孫存在，自當無派下存在。
（2）主張後說者，認為派下不必僅限於享祀者之子孫，應泛指設立者及其子孫，故屬於祭祀?嗣死者之祭祀公業的設立者及其子孫，應視為派下。（3）此二說之爭，其實就是有無習慣存在的問題。余徵之民法施行前的實例，認為第2說較為適當，關於此點，高等法院上訴部有如下的判決：「案民法施行前，…。」，由上述記載可知，無繼嗣者的祭祀公業並非無派下存在，而是以祭祀絕嗣死者之祭祀公業的設立者及其子孫為派下為當，故本申報案中並非土地捐獻者賴青雲捐獻設立此公業時無派下，而是以祭祀公業的設立者及其子孫，應視為派下，故原告甲○○所主張「祭祀公業賴日生祀」於設立之初，並無派下，依相關判例，此祭祀公業應以祭祀公業的設立者及其子孫為派下為當（原處分卷附件6：祭祀公業與台灣特殊法律之研究第9頁）。
⒌原告甲○○主張本件有適用台灣省祭祀公業土地清理辦
法第7條後段規定，但本條規定係「同一祭祀公業有2人以上申報者，縣（市）應通知當事人於3個月協調以一人申報，逾期協調不成，均駁回之」，而在本件中並不存在同時有2人以上申報之情形，因另一申報人賴正義，在甲○○申報時均撤回其申報案，故本件因賴正義申報案之撤回，只存在1個申報案件即甲○○之申報案，而被告就甲○○之申報案予以審查，因撤回申請案乃人民的權利，被告不能要求也無權要求賴正義不要撤回其申報案，而使其適用台灣省祭祀公業土地清理辦法第7條後段規定，故當賴正義撤回其申報案時，其申報案即不存在，只存在甲○○之申報案，所以本件中並不存在「同一祭祀公業有2人以上申報者」之情形。（原處分卷附件7：95年9月4日中市民字第0950045249號函）。
⒍原告主張被告於95年11月28日以中市民字第
0950064769號函公告申報人賴正義申報案，剝奪原告甲○○提起行政救濟的權利，但職以95年11月20日中市民字第0950063145號函退回原告甲○○之申報案，並無相關法規規定不能就另一申報案加以審核或予以公告，原告還是依法可以提起行政訴訟，但卻不能影響其他申報人申報之權利，故原告之主張與法理不合，而被告於95年11月28日以中市民字第0950064769號函公告申報人賴正義申報案應為有效。
⒎被告於95年11月28日以中市民字第0950064769號函公告
申報人賴正義申報案，經甲○○等人提出異議，已進入異議程序，且原告等12人亦已向桃園地方法院提起民事確認判決之訴，本案現正停止辦理中，須待民事確認判決之結果再行辦理（原處分卷附件8：95年11月28日中市民字第0950064769號函公告、甲○○異議書、桃園地方法院起訴狀、96年3月2日中市民字第0960010319號函）等語。
理由
一、本件原起訴之原告 賴習春 於96年10月17日死亡，已由其繼承人丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○聲明承受訴訟， 有渠 等提出之聲明承受訴訟狀、除戶謄本、戶籍謄本及繼承系統表等件附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、被告95年11月28日中市民字第0950064769號公告部分：㈠按行政訴訟法第4條第1項規定，人民因中央或地方機關
之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。倘原告對於不得提起訴願之非行政處分，經訴願機關為不受理之決定後，復提起行政訴訟，乃不備起訴之要件，顯非合法，應予駁回。
㈡次按「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所
為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其他法規另有規定者，不在此限。」，行政程序法第174條定有明文。又按「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起2個月內以書面向受理申報之民政機關（單位）提出。民政機關（單位）應於異議期限屆滿後將異議書轉知申報人於2個月內申復，並將申報人之申復書繕本轉知異議人。異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起2個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將訴狀副本連同起訴證明送民政機關（單位）備查。」；「異議期限屆滿後，無人異議，或異議人於接到申復意見之翌日起2個月內，逾期未向民政機關（單位）提出法院受理訴訟之證明者，民政機關（單位）應核發祭祀公業派下全員證明書。其經向法院起訴者，依確定判決辦理之。
」，祭祀公業土地清理要點第5點及第6點各定有明文。
再者，內政部77年8月1日77內民字第619386號函釋略以，按關於祭祀公業派下權之確認，係屬國家司法權之範圍，非行政機關權限內之事項，為行政法院48年裁字第30號判例所載，是以祭祀公業派下員或利害關係人對於公告事項有異議者，應依修正後『祭祀公業土地清理要點』第五點規定程序辦理等語；內政部63年2月21日台內民字第567776號函、台灣省政府民政廳63年3月4日民甲字第4019號函略以，祭祀公業派下證明申請公告期間，經人提出異議時，係停止辦理，非公告無效，俟異議部分糾紛解決後，再行辦理等語。該等函釋核與相關法規，並無不合。
㈢經查，本件被告以95年11月28日中市民字第0950064769號
公告有關訴外人賴正義申請核發「祭祀公業賴日生祀」派下全員證明並徵求異議，依前揭規定及說明可知，被告機關於公告後，若無合法異議，始得核發祭祀公業派下全員證明書；若有合法異議，則應俟異議人向法院提起民事確認派下權之訴，再依確定判決辦理之。故本件公告，核屬被告徵求異議「代為公告」之行為，其性質應屬程序上之處置，並非公法上具體事件所為外直接發生法律效果之行政處分，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之，即非屬得獨立聲明不服之行政處分。準此，本件公告非屬行政處分，訴願機關為不受理之決定，於法並無不合。原告等復主張該撤銷該公告云云，提起本件行政訴訟，乃不備起訴之要件，顯非合法，應予駁回。
㈣原告復主張本件有行為時台灣省祭祀公業土地清理辦法（
95年12月12日廢止）第7條第3項「同一祭祀公業有2人以上申報者，縣（市）政府（民政單位）應通知當事人於
3個月協調以一人申報，逾期協調不成，均駁回之。」規定之適用云云。經查，因另一申報人賴正義，在原告甲○○申報時撤回其申報案，故本件因另案撤回而僅有原告甲○○1個申報案，並不存在「同一祭祀公業有2人以上申報者」等情，有被告95年9月4日中市民字第0950045249號函載明其情事附原處分卷（附件7）可稽。是以原告主張本件有行為時前揭規定之適用云云，並非可採。
㈤又按祭祀公業派下權之確認，係屬國家司法權之範圍，非
行政機關之權限事項，祭祀公業派下員或利害關係人對於公告事項有異議者，應依祭祀公業土地清理要點第5點規定程序辦理。是以本件被告公告，並無確定私權之效力，且因原告甲○○等人提出異議，已進入異議程序，原告甲○○等人亦依異議程序提起確認系爭祭祀公業派下權訴訟在案。是有關「祭祀公業賴日生祀」派下全員證明書之核發，被告已依法停止辦理訴外人賴正義之申請案，附此敘明。
三、被告95年11月20日中市民字第0950063145號函部分：㈠按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理
」，民法第1條定有明文。次按「祭祀公業土地之申報，由管理人檢具左列文件，向該土地所在地之直轄市或縣（市）政府民政機關（單位）為之。其土地分屬不同民政機關（單位）管轄者，民政機關（單位）受理時應相互會知。㈠申請書。㈡沿革。㈢派下全員系統表及現員名冊。㈣土地清冊。㈤派下全員戶籍謄本。㈥土地所有權狀影印本或土地登記簿影印本。㈦原始規約，但無原始規約者，免附。祭祀公業如無管理人或管理人死亡、行方不明或拒不提出申報者，得由派下員過半數推舉派下員一人，加附推舉書為之。」；「申報時應檢具之派下全員戶籍謄本，係指自戶籍登記開始實施後至申報時全體派下員之戶籍謄本。…」；「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起2個月內以書面向受理申報之民政機關（單位）提出。民政機關（單位）應於異議期限屆滿後將異議書轉知申報人於2個月內申復，並將申報人之申復書繕本轉知異議人。異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起2個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將訴狀副本連同起訴證明送民政機關（單位）備查。」；「異議期限屆滿後，無人異議，或異議人於接到申復意見之翌日起2個月內，逾期未向民政機關（單位）提出法院受理訴訟之證明者，民政機關（單位）應核發祭祀公業派下全員證明書。其經向法院起訴者，依確定判決辦理之。」；「民政機關（單位）受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以審查。其有不符者，應通知申報人於30日內補正，逾期不補正者，駁回其申報。…」；「祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未規定者，依民事習慣定之。」，祭祀公業土地清理要點第2點、第3點、第5點、第6點、第7點及第12點各定有明文。再者，內政部52年1月31日台內民字第104245號代電略以，祭祀公業派下之祀產係公同共有性質，除該公業有特別規約外，其祀產不屬於一般繼承之標的，依一般習慣，其派下之資格，凡屬該派下之直系血親卑親屬，即當然取得，故恆有父子祖孫同堂均為派下員，各派下之本身均享有祀產公同共有權而不排斥等語；內政部88年7月15日台（88）內民字第8805950號函釋略以，說明：…二、查台灣民事習慣調查報告記載：『分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之，依日據時期昭和
3年（即民國17年）台灣高等法院上告部上民第九七號判例【以祭祀無繼嗣人之死者為其目的，由非其子孫之人，抽出自己之財產，在本島習慣上早已認為祭祀公業。惟因其享祀人並無子孫，故應以設立人之子孫為其祭祀公業之派下。】本省光復以來，尚未有相反或新的解釋與判例』（法務部通訊雜誌社印行，第七一二頁），本案如王○○君原附『祭祀公業王○○沿革誌』之記載屬實，得視王○○之兄弟得繼承分配其剩餘之財產而未為之，逕予設立祭祀公業，故參酌上揭報告意旨，得以設立人之子孫為其祭祀公業之派下。惟 王君 所附【祭祀公業王○○沿革誌】是否屬實，宜由受理機關查明相關資料及事實，本諸權責認定之等語；內政部77年8月1日77內民字第619386號函釋略以，按關於祭祀公業派下權之確認，係屬國家司法權之範圍，非行政機關權限內之事項，為行政法院48年裁字第30號判例所載，是以祭祀公業派下員或利害關係人對於公告事項有異議者，應依修正後『祭祀公業土地清理要點』第5點規定程序辦理等語。該等函釋核與相關法規，並無不合。
㈡前揭事實概要有關被告95年11月20日中市民字第
0950063145號函之各情，為兩造所不爭，且有上開各該函文、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就本件爭點敘明判決之理由。
㈢原告等並非系爭公業設立人之子孫：
按臺灣民事習慣調查報告記載「祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產。故其設立，自需有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。」，在本申報案中，原告甲○○在沿革中敘述大正4年，系爭公業之首任管理人賴青雲薦舉其先祖賴齡為享祀者賴泰山、賴壽山之繼嗣孫並於沿革中敘述本祭祀公業土地之捐獻設立人為賴青雲，有原告甲○○提出之祭祀公業賴日生祀沿革影本附原處分卷（附件2）可稽；而依據法務部臺灣民事習慣調查報告（93年7月6版，下同）第754頁敘述「祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。此設立人及其子孫，均稱之為派下」等語，故是否有設立人或派下係決定是否成立祭祀公業的要件之一，且須為設立人本人及其子孫，才具有派下員資格。經查，原告甲○○於95年10月29日申報本案時，所附具「祭祀公業賴日生祀」之系統表中顯示其捐獻設立人為賴青雲並附具日據時期土地業主土地申告書為證（參見原處分卷附件2），並在系統表中顯示享祀者繼嗣孫為賴齡，且在沿革中敘述土地捐獻者賴青雲係此公業之第一任管理人，而其原告甲○○之先祖賴齡為第二任管理人，而原告據此提出申報，原告之申報與臺灣民事習慣調查報告第754頁中敘述「祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。此設立人及其子孫，均稱之為派下」之情況不合。原告等之先祖賴齡既非設立人之子孫，縱使賴齡為享祀者繼嗣孫之事為真，原告等非系爭公業設立人之子孫，亦不具有派下員之資格。又本件原告之申報，排除捐獻設立人賴青雲及其子孫之派下權，只以賴齡之子孫為派下，核與祭祀公業以設立人及其子孫為派下之習慣，亦有未合，附此敘明。
㈣被告否准公告及核發派下員證書，並無違誤：
承前所述，本件被告受理原告申請公告及核發「祭祀公業賴日生祀」派下全員證明書，就原告檢附之申請文件，依祭祀公業土地清理要點審查結果，認原告等並非該公業設立人之子孫，並無該公業派下員之資格，乃駁回其申請，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。至於原告仍主張具有「祭祀公業賴日生祀」派下員之資格，並就被告另案之公告提出異議，及向法院提起確認該祭祀公業派下權訴訟在案，已如前述，其有關派下權之私權紛爭，自可循該等程序尋求解決，併予敘明。
㈤從而，本件被告經審查結果，以原告等非「祭祀公業賴日
生祀」設立人之子孫，無該公業派下員資格，駁回所請，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求公告核發原告等為「祭祀公業賴日生祀」派下全員證明云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年4月10日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官胡方新法官蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年4月10日
書記官蕭純純