裁判字號：臺灣新北地方法院96年重訴字第374號民事判決
裁判日期：民國97年03月17日
裁判案由：履行契約等
臺灣板橋地方法院民事判決96年度重訴字第374號原告甲○○訴訟代理人 林振堆 律師被告太子建設開發股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳永昌 律師複?代理人 吳孟勳 律師?????? 王景暘 律師????乙○○上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國97年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告起訴聲明為：⒈被告應就新莊市○○路○○號建築物上面之2個停車位之通道回復原狀，並禁止汽車繼續通行；⒉被告應就上開建築物要加強結構及修護。如不能加強結構修護時，應賠償原告新臺幣（下同）600萬元由原告請土木建築專家來協助處理，及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止，按年利率百分之5計付利息，嗣則於民國96年11月16日以民事補正狀將上開第⒉項聲明變更為被告應賠償原告600萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止，按年利率百分之5計付利息，惟因被告於本院96年12月11日言詞辯論期日已表示沒有意見而為本案之言詞辯論（本院卷㈠第121頁），依法視為同意變更，故原告此項訴訟行為應屬合法。其後，原告復於97年1月11日以民事準備書及更正減縮請求及聲請等狀，於原第⒈項聲明末追加請求被告應自82年12月23日起至回復原狀之日止，按月給付6,000元之損害金予原告，並將第⒉項聲明請求之金額減縮為203萬元，嗣經新莊地政事務所就原告所指停車位實地測量並繪製土地複丈成果圖後，再於97年2月26日以民事辯論意旨及更正訴之聲明狀按土地複丈成果圖將第⒈項更正為被告應就新莊市○○路○○號建築物上面「如土地複丈成果圖B部分停車位」之通道回復原狀，並禁止汽車繼續通行，並自82年12月23日起至回復原狀之日止，按月給付6,000元之損害金予原告，惟被告於本院97年3月4日言詞辯論期日時，依仍並未表示異議而為本案之言詞辯論（本院卷㈡第23頁），依法視為同意前揭變更及追加，故原告上開訴訟行為亦應合法。
二、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號判決要旨參照）。本件被告雖辯稱：位於新莊市○○○段292-119、292-125地號上C7棟貳樓向下垂直投影屬地面層之面積（即C6棟與C8棟地面層間之面積，寬5公尺、長度為建築線至地界線之距離，下稱系爭通道）現係由全體區分所有權人共同使用，原告如欲請求恢復原狀，其請求之對象應為全體區分所有權人，而非被告，原告之請求對象顯不適格等語。惟查原告係依民法767條、協議書第2條、房屋買賣契約第10條及土地買賣契約書第6條，請求被告將新莊市○○路○○號建築物上面「如土地複丈成果圖B部分停車位」之通道回復原狀，並禁止汽車繼續通行，換言之，其係主張自己為權利人，被告則負有將通道回復原狀及禁止汽車繼續通行之義務，依據前揭說明，被告即應已具有為被告之當事人適格，至於原告是否為權利人？被告有無前揭義務？則屬實體上有無理由之問題，故被告前揭所辯，並無可採。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張略以：㈠原告所有新莊市○○段第3250建號、門牌號碼為臺北縣新
莊市○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）為被告興建後售予原告，該屋除地面層外，尚含地下層共73.80平方公尺，而附圖B部分所示地面層的下方，即為系爭房屋地下層的一部份。依臺北縣政府工務局竣工圖及94年1月4日北府工施字第0930790057號函（即原證二），可知上開附圖B部分所示地面層空間屬於「法定停車空間（車位編號11、12）」，而非巷道，使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，然被告竟於77年交屋（指系爭房屋）時，即擅將上開附圖B部分空間私設為汽車通道，致系爭房屋之結構地層下陷、地下室大樑柱彎曲傾斜、右側牆下陷、壁磚破裂、地下室逃生鐵門卡死無法開啟、地下室鋼筋暴露在外、水泥牆壁下陷、地下室四週壁磚龜裂、漏水、漏油、大樑下陷彎曲、外牆彎曲，已嚴重影響建築物整體構造及設備安全，亦損害原告生命財產安全，並有違兩造於75年9月29日所簽房屋買賣契約第10條及土地買賣契約書第6條關於被告亦應保證無權利瑕疵及不使原告絲毫受損之約定。嗣被告雖曾於82年10月23日與原告簽訂協議書，並於第2條約定：「該通道垂直線下甲方（指原告）所有地下室因通行造成之損壞，乙方（指被告）同意為甲方修護，避免甲方繼續受損，並協助保障甲方應有權益」，然其後並未依約修護，迨84年7月7日臺北縣政府工務局人員會同兩造、臺北縣警察局新莊分局人員、新莊市公所人員到場會勘，並作成「新莊市○○路○○號隔壁，原核准圖設為兩輛停車位，請太子建設公司及住戶所有權人儘速恢復原有停車位後，建築物損壞部份由太子建設公司與建築物所有人甲○○先生，協調修復及補強」之結論後，被告亦未依該結論辦理修復及補強，原告雖有一再催告被告修復及補強，但被告仍置之不理。原告既為系爭房屋之所有權人，對妨害其所有權者，自得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，亦得請求防止之，爰依民法767條、協議書第2條、房屋買賣契約第10條及土地買賣契約書第6條（本院卷㈡第25頁）請求判令如後述訴之聲明第1項前段所示。次因附圖B部分之地面層空間屬原核准圖之第12號車位，此車位本屬原告所有，而旁邊之原核准圖第11號車位空間（屬新莊市○○段第3241建號建物之一部分），業經原所有人 簡春茂 贈與原告，此2車位每月各得收取3,000元，合計為6,000元之停車費，爰依民法第226條第1項（本院卷㈡第25頁），請求判令如後述訴之聲明第1項後段所示。另系爭房屋受害情形，甚難恢復，無法修復及補強，須用大鋼骨支撐樑柱，被告未依房屋買賣契約第10條、土地買賣契約書第6條及82年10月23日協議書第2條履行，經原告歷次以存證信函限期催告後亦不履行，給付自有遲延，且其迄今仍不履行，為可歸責於債務人（指被告）致原告受損害，依最高法院20年上字第265號判例及依民法第226條規定（本院卷㈡第15、26頁），基於給付不能損害賠償請求權，請求判令如後述訴之聲明第2項所示。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈被告雖辯稱兩造所簽土地買賣契約書第6條及房屋買賣
契約書第10條均有加註「同時甲乙雙方同意位於新莊市○○○段292-119、292-125地號上C7棟貳樓向下垂直投影屬地面層之面積（即C6棟與C8棟地面層間之面積，寬5公尺、長度為建築線至地界線之距離）為永久性開放之通道供公眾使用」等語，然該註語乃被告在原告購屋後1個多月，被告某姓名不詳之售屋小姐騙原告拿該
2契約書過去後，偷偷用原子筆於土地買賣契約書第6條、房屋買賣契約書第10條竄改加註，原告並未同意，此由該竄改部分均未蓋章，即可得知，該等文字顯屬捏造不實，原告所購買停車位，從未放棄。
⒉被告雖提出被證二第三之頁附圖，辯稱其已於82年11月30
日前完工云云，然其實際上根本沒有處理，此由原告於83年1月7日復以存證信函（本院卷㈠第207至209頁）限期請被告依協議書前來修護及解決並回復原狀，及前揭84年7月7日會勘結論，均可得證。
⒊原告地下室所受損害，均係被告所造成，其不依約修復，還假借921、321地震企圖推卸責任，實不可採。
㈢爰聲明：
⒈被告應就新莊市○○路○○號建築物上面如土地複丈成果
圖B部分停車位之通道回復原狀，並禁止汽車繼續通行，並自82年12月23日起至回復原狀之日止，按月給付6,
000元之損害金予原告。⒉被告應賠償原告203萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止，按年利率百分之5計付利息。
⒊本判決請准供擔保後宣告假執行。
二、被告則略以下列各語置辯：㈠關於原告請求回復原狀及損害金部分：
⒈被告於75年間出售「太子天地」C8棟第1樓（含地下層
）之房地（按即系爭房屋及所坐落土地持分）予原告，並簽訂土地買賣契約書及房屋買賣契約書，其中土地買賣契約書第6條及房屋買賣契約書第10條均加註：「同時甲乙雙方同意位於新莊市○○○段292-119、292-12
5地號上C7棟貳樓向下垂直投影屬地面層之面積及（C6棟與C8棟地面層間之面積，寬5公尺、長度為建築線至地界線之距離）為永久性開放之通道供公眾使用」等語，足證原告已同意系爭房屋地下室上方地面層原劃分為法定停車位之空間（即附圖B部分）變更為通道，供社區住戶汽車出入使用。原告既已簽約，即應受該約定之拘束，不得再請求被告將前開汽車通道回復為停車空間。況被告於房屋興建完成後，已將社區之土地及房屋所有權移轉與原告及全體區分所有權人，社區之管理亦移交社區管理委員會自行管理，故系爭通道現係由全體區分所有權人共同使用，而非被告，原告如欲請求恢復原狀，應向全體區分所有權人提出請求。
⒉原告雖主張上開註語乃被告在原告購屋後1個多月，未
經原告同意，偷偷竄改加註云云，惟被告否認此事，原告應負舉證責任，且比對兩造所提契約書，該2條文內容完全相同，益徵並無原告所指擅自竄改之情事。另社區居民使用該通道通行已10餘年，原告向無異議，卻遲至系爭地下室受有損害後，始主張伊未同意將法定停車位變更為汽車通道及被告擅自更改契約內容等情，即有違常情。況原告前於82年間曾以被告擅自將土地買賣契約書及房屋買賣契約加註更改為由，對被告前負責人吳修齊提起詐欺告訴，亦經不起訴處分確定，足證原告前開主張並無實據，委無可採。
⒊原告雖提出便利停車網新莊站客戶資料表（即原證十一
）作為請求被告賠償金額之依據，惟該客戶資料表乃私文書，被告否認該文書之真正性，原告自應就該其真正負舉證責任。
㈡關於原告請求系爭房屋地下室受損之賠償部分：
⒈兩造固曾於82年10月23日簽訂協議書，並於第2條約定
：「該通道垂直線下方甲方所有之地下室因通行造成之損害，乙方同意為甲方修復，避免甲方繼續受損，並協助保障甲方應有之權益」，惟協議書第3頁附圖上方已記載：「施工期間最遲至11月30日移前完工，如因新泰路438巷居民協調困難，完工期日雙方再行協商」等語，且被告於簽署該協議書後，亦旋即著手修復系爭通道下方之地下室毀損部分，並於82年11月30日以前即已完工。原告雖否認被告有依協議書進行修復云云，然倘被告未依約修復完成，何以原告10餘年來均未提出異議，亦無任何書面催告被告履行上開協議內容？足見其否認被告已依約修復之主張顯與常情不符，自應針對被告未依約修復之變態事實，亦應負舉證責任。又84年7月7日會勘結論雖有「建築物損壞部份由太子建設公司與建築物所有人甲○○先生，協調修復及補強」等語，然此時距離82年11月30日已有2年，且該結論並未就損害成因加以說明，無法證明被告並未依協議書進行修護。況按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。本件原告請求被告為上述瑕疵之修補，距兩造簽署協議書已逾14年，原告縱有瑕疵修補請求權及損害賠償請求權（假設語氣），其權利亦早已罹於消滅時效。
⒉原告雖另提出臺北縣政府94年1月4日北府工施字第09
30790057號函文、臺北縣政府工務局84北工使字第B-6476函及所附84年7月7日會勘記錄，主張被告負有恢復通道為停車位及賠償其地下室所受損害之義務云云，惟該會勘記錄之結論僅係該局單方面之意思表示，未經被告之同意，被告於會勘單位欄位簽名僅代表被告曾參與該次會勘，不能證明被告與原告間有負責恢復原有停車位及修復原告毀損建築物之合意，故該會勘結論不得作為原告請求之依據，原告依據該會勘記錄訴請被告回復原狀及賠償損害，應屬無理由。
⒊被告於82年10月23日協議書第2條僅允諾「該通道垂直
線下方甲方所有之地下臺因通行造成之損害，乙方同意為甲方修復，避免甲方繼續受損，並協助保障甲方應有之權益」，而未承諾爾後新發生之損害仍將繼續負責修復。又84年7月7日會勘紀錄亦不能證明被告與原告有負責恢復通道為停車位及修復地下室之合意，故原告主張被告應就82年後新發生之損害負修復之責，洵屬無據。
⒋系爭協議書簽訂後迄今，期間曾發生921、331大地震
，造成國內多處建築物倒塌、毀損，原告主張系爭建築物受有毀損，亦可能係因大地震所造成。次由臺北縣政府94年1月4日北府工施字第0930790057號函（即原證二）第四點謂：「有關鄰近建築工程施工恐造成台端所有建物損壞乙節，本府業已函請起、承、監造人於施工期間注意安全防護措施並以93年12月16日北府工施字第0000000000函通知台端在案」等語，可知鄰近建築工程之施工亦可能為造成系爭房屋地下室毀損之原因，從而社區車輛出入系爭通道，未必即是地下室損壞之主要原因。原告對其地下室受損與系爭通道之通行間有因果關係乙節，依法應負舉證責任，其既未能舉證證明之，則其請求被告賠償其損害，即難謂有理由。
⒌縱認原告地下室之損害係因其地下室上方通道車輛日夜
通行所造成，其侵權行為人為社區住戶，並非被告，其請求之對象亦應為該社區之住戶，而非被告，蓋被告既非侵權行為人，自不負損害賠償之責任。
⒍原告雖提出長昱企業社估價單（即原證九）作為請求被
告賠償金額之依據，惟該估價單乃私文書，被告否認該文書之真正性，原告自應就其真正負舉證責任。
㈢爰聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、本件原告主張：系爭系爭房屋乃被告興建後售予原告，該屋除地面層外，尚含地下層共73.80平方公尺，而附圖B部分所示地面層的下方，即為系爭房屋地下層的一部份，依據原核准之竣工圖所示，系爭通道屬法定停車空間，編有第11、12號車位，而非B部分空間即屬該第12號車位，惟自77年被告交屋時起，系爭通道則均作公眾通行使用，並未作法定停車位使用；被告曾於82年10月23日與原告簽訂協議書，並於第2條約定：「該通道垂直線下甲方（指原告）所有地下室因通行造成之損壞，乙方（指被告）同意為甲方修護，避免甲方繼續受損，並協助保障甲方應有權益」；臺北縣政府工務局人員曾於84年7月7日會同兩造、臺北縣警察局新莊分局人員、新莊市公所人員到場會勘，並作成「新莊市○○路○○號隔壁，原核准圖設為兩輛停車位，請太子建設公司及住戶所有權人儘速恢復原有停車位後，建築物損壞部份由太子建設公司與建築物所有人甲○○先生，協調修復及補強」之結論等情，固為被告所不爭執，惟略辯稱：㈠由土地買賣契約書第6條及房屋買賣契約書第10條之註語，可知原告已同意系爭房屋地下室上方地面層原劃分為法定停車位之空間（即附圖B部分）變更為通道，自不得再請求被告將該通道回復為停車空間，況系爭通道為全體區分所有權人共同使用，而非被告，否認原告主張上開契約註語乃被告在原告購屋後
1個多月，未經原告同意，偷偷竄改加註云云，亦否認原證十一便利停車網新莊站客戶資料表之真正。㈡被告於簽署協議書後，旋即著手修復系爭通道下方之地下室毀損部分，並於82年11月30日前完工，至於其後新發生之損害，被告則未承諾負責修復，且原告既無法舉證證明其地下室受損與系爭通道之通行間具有因果關係，自無法請求被告賠償損害。其原告縱可依協議書第2條請求被告為瑕疵修補之權利，亦已罹於時效。另被告代表於84年7月7日會勘記錄上簽名，僅足證明其有參與會勘，不足以證明被告同意該會勘結論，亦無法認定被告與原告間有達成由被告負責恢復原有停車位及修復原告毀損建築物之合意。縱認原告地下室之損害係因其地下室上方通道車輛日夜通行所造成，其侵權行為人為社區住戶，並非被告，其請求之對象亦應為該社區之住戶，而非被告；否認原證九長昱企業社估價單之真正等語。茲說明本院得心證之理由如下：
㈠原告雖依民法767條、協議書第2條、房屋買賣契約第10
條及土地買賣契約書第6條，請求被告將新莊市○○路○○號建築物上面「如土地複丈成果圖B部分停車位」之通道回復原狀，並禁止汽車繼續通行，惟查：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更
者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。查原告主張其為新莊市○○段第3250建號即門牌號碼為臺北縣新莊市○○路○○號房屋（含地下層）、同段第3251建號即門牌號碼為臺北縣新莊市○○路○○號2樓之1房屋（不含地下層），及新莊市○○段第204地號、應有部分1萬分之283號土地之所有權人，固已提出土地及建物登記謄本（本院卷㈠第4至6、219頁）為證，惟經本院囑託新莊地政事務所人員到場丈量，已確認原告所主張如附圖B部分空地（即原告指定測量部分）與前揭第3250建號（即系爭房屋）地面層部分並未重疊，有土地複丈成果圖在卷可參，亦即依據登記資料，原告雖有該B部分下方地下室之所有權，但並無B部分地面層空間之所有權。次依原核准之竣工圖所示，系爭通道雖屬「法定停車空間」，編有第11、12號車位，其中B部分地面層空間即屬該第12號車位，然該2車位既屬法定停車位，即應屬全體區分所有權人所共有，而非原告個人所有，要難僅因系爭房屋位於該車位旁邊，或系爭房屋地下室上方即為第12號車位等理由，即謂原告當然為該12號車位之所有權人。另原告雖主張第11號車位之原所有人簡春茂曾同意將該車位所有權贈予 伊云云 ，然並無任何證據可資證明，其雖另聲請以簡春茂為證人，然該第11號停車位所在之地面層空間在性質上既屬不動產，即應以登記與否定其所有權之歸屬，而原告既不否認迄今仍未辦理過戶登記（本院卷㈡第26頁），自難認其主張之事實為真，亦無請該證人作證之必要。原告既無法證明其為系爭巷道（亦即第11、12號停車位）之所有權人，則其依據民法第767條，請求被告將新莊市○○路○○號建築物上面「如土地複丈成果圖B部分停車位」之通道回復原狀，並禁止汽車繼續通行，即屬無據。至前揭第3250建號內雖包括停車場15平方公尺，然對照建物丈量成果圖及竣工圖（本院卷㈠第187、188頁），可知此所謂之停車場，應係設於系爭房屋內，亦即第13號停車位，而非第12號停車位，附此說明。
⒉依據房屋買賣契約書第1條及土地買賣契約書第1條，
兩造買賣之建物為新莊市○○○段A區292-112、292-
123、B區292-118、C區292-119、292-125等地號內第C8棟第1樓房屋建坪約54.54坪（包括騎樓、走道、室內、陽台、平台及公共設施面積）其產權登記視地政機關複丈並登記完竣之面積為準，土地為坐落新莊市○○○段A區292-112、292-123、B區292-118、C區292-119、292-125等地號由乙方興建之太子天地第
1樓第C8棟房屋所述之基地，持分比率以本戶建坪佔總建坪比率計算之（詳細面積以地政機關登記之成分為準），並無任何關於前揭第12號停車位之約定，可見該第12號停車位並非買賣之標的物，從而被告依約本無交付該車位予原告之義務。次查系爭通道目前並非被告所有，亦未占用，且已供公眾通行迄今達10餘年之久等情，既為兩造所不爭執（本院卷㈠第122頁），復經本院到場履勘屬實，原告既非該通道之所有人及占有人，本即無從基於所有人或占有人之地位禁止公眾繼續通行，而前開房屋買賣契約書及土地買賣契約書復未約定被告有排除外力將該第12號車位交予原告之義務，自難認定被告有將新莊市○○路○○號建築物上面「如土地複丈成果圖B部分停車位」之通道回復原狀，並禁止汽車繼續通行之責任，從而原告依據該2買賣契約書為此請求，仍屬無據。
⒊原告雖另主張以協議書為依據，請求被告將新莊市○○
路○○號建築物上面「如土地複丈成果圖B部分停車位」之通道回復原狀，並禁止汽車繼續通行，然該協議書內容非無將系爭通道回復為停車位及禁止汽車繼續通行之約定，其中第1條反而還有改善通道現況以利通行使用之具體施工措施，故原告依此協議書所為前開請求，要屬無據。
⒋綜上，原告就此部分所提3項請求權基礎均屬無據，應予駁回。
㈡原告雖依民法第226條第1項，請求被告應自82年12月23
日起至回復原狀之日止，按月給付6,000元之損害金予原告，然承前所述，被告並無將前揭第12號停車位空間交付予原告之義務，至於第11號停車位，亦顯非原告所有之物，且無證據證明被告有將該車位交予原告之義務。被告既無將該2車位交予原告之給付義務，則其迄今仍未交付，尚難認有何給付不能之情形，是原告依據民法第226條第
1項提出此項請求，於法無據，應予駁回。㈢原告雖依最高法院20年上字第265號判例及民法第226條
規定請求被告賠償203萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止，按年利率百分之5計付利息。然而：
⒈最高法院20年上字第265號判例係謂：「（一）民法債
編施行前發生之利息債務，於施行時尚未履行，如其利率未經約定，亦無法律可據者，按照民法債編施行法第五條，應依民法債編第二百零三條規定，其利率為週年百分之五。（二）民法債編施行前已發生而迄施行時尚未履行之合夥債務，並不因民法債編之施行而變為連帶債務。（三）民法債編施行法第七條所謂不履行之責任，係指債務人因給付遲延或給付不能應負之責任而言。」，尚難認予本件有何直接關連，而得作為本件認定之依據。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條固有明文。又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能（最高法院22年上字第3180號判例參照）。本件原告主張被告應賠償前揭金錢，主要係認被告未依房屋買賣契約書第10條、土地買賣契約書第
6條及82年10月23日協議書第2條履行約定義務，且系爭房屋受害情形，甚難恢復，無法修復及補強，須用大鋼骨支撐樑柱，經其委請專家評估，其修復費為131萬元、722,500元，合計2,032,500元，故請求賠償203萬元及法定遲延利息，並提出原證九估價單2紙（本院卷㈠第212、213頁）為證。然系爭房屋買賣契約書第10條、土地買賣契約書第6條均係約定被告保證本不動產、產權絕無來歷不明，權利瑕疵及其他債務未清或產權爭執而與第三人發生糾葛之情事，如有被告應負責解決，不使原告絲毫受損，亦即係針對買賣標的物之「權利瑕疵」部分所為保證。至如將原屬法定停車位之空間供作公眾車輛通行使用，是否必將造成系爭房屋地下室結構受損，則屬房屋設計本身有無物之瑕疵之問題，此部分因非該2條文所規範之範圍，原告亦未依民法關於物之瑕疵之相關規定而為請求，則原告依此主張被告有債務不履行云云，尚屬無據。又82年10月23日協議書第
2條雖明定「該通道垂直線下甲方（指原告）所有地下室因通行造成之損壞，乙方（指被告）同意為甲方修護，避免甲方繼續受損，並協助保障甲方應有權益」，然其既無任何被告應賠償原告之約定，自難據此請求被告為金錢賠償。另姑不論被告是否已於82年11月30日前完成該協議書第3頁附圖（按原告並不爭執此附圖亦屬協議書之一部分，見本院卷㈠第81頁）所示工程，縱其迄今仍未依約進行修護工程，依其給付內容，亦僅為給付遲延之問題，要難認為依社會觀念已屬不能，故原告以民法第226條請求被告賠償損害，即不符該條所定要件。本院就此曾予闡明，惟原告訴訟代理人仍堅持以該法條作為請求權基礎（本院卷㈡第25、26頁），其據此所為請求既不符法定構成要件，即難認其所請為有理由，爰予駁回。
四、綜上所言，原告依據民法767條、協議書第2條、房屋買賣契約第10條、土地買賣契約書第6條及民法第226條，請求被告應就新莊市○○路○○號建築物上面如土地複丈成果圖B部分停車位之通道回復原狀，並禁止汽車繼續通行，並自82年12月23日起至回復原狀之日止，按月給付6,000元之損害金予原告；被告應賠償原告203萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止，按年利率百分之5計付利息，均無理由，應予駁回。其訴訟既經駁回，則假執行之聲請即無所附麗，爰併駁回之。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據（包括土地買賣契約書第6條及房屋買賣契約書第10條之註語是否係遭被告偷偷竄改加註、被告是否已於82年11月30日前完成該協議書第3頁附圖所示工程、系爭房屋地下室受損與系爭通道之通行間有無因果關係、原告依協議書第2條請求被告為瑕疵修補之權利是否罹於時效等），經審酌均不影響本院前揭認定，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年3月17日
民事第二庭?法官楊明佳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年3月17日
?書記官楊璧華