裁判字號：最高法院106年台上字第656號刑事判決
裁判日期：民國106年10月12日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決106年度台上字第656號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告許忠祐選任辯護人黃德聖律師上訴人即被告 陳泓崑 被告 李明峯 上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國105年10月7日第二審判決（105年度上訴字第1110號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第17538、21004、2112號、104年度少連偵字第89、136號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人壬○○、寅○○部分之科刑判決，改判仍以想像競合犯論處其等犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑（壬○○共19罪，皆累犯；寅○○共7罪，其二人主刑部分均處有期徒刑，並皆為沒收之諭知；復就主刑部分，壬○○定應執行有期徒刑6年8月、寅○○定應執行有期徒刑2年3月），並就壬○○於民國104年6月29日詐騙己○○（即事實欄二㈦），涉有行使偽造公文書部分；寅○○於104年6月25日詐騙亥○○（即事實欄三㈠），涉有行使偽造特種文書部分，及於104年7月1日詐騙未○○（即事實欄三㈤），涉嫌行使偽造公文書部分，均不另為無罪之諭知。另原判決以公訴意旨略稱：被告戊○○有其事實欄二㈠、㈢至㈦、㈨、㈩、、
、、，及事實欄三㈠至㈤所示時、地，與壬○○、寅○○及劉○政分別所屬之詐欺集團成員間共同犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款、第2項之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（既遂、未遂）罪、第339條之2以不正之方法由自動付款設備取得他人之物罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪嫌云云，惟經審理結果，認為不能證明戊○○犯罪，因而撤銷第一審關於戊○○此部分之科刑判決，改判諭知戊○○無罪。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定壬○○、寅○○犯罪事實之心證理由；對於檢察官所舉證據為何均不足以證明戊○○犯罪，亦詳加指駁說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、檢察官上訴意旨略以：戊○○係「劉明」、「喜市多」等詐欺集團，負責收取詐騙所得款項之人，較之壬○○、寅○○之車手小組，更接近詐欺集團核心，是戊○○與其等參與犯罪者，乃係透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一共同犯罪之整體，以利施行詐術，各有犯意聯絡及行為分擔，自應就其加入參與之日起，負共同詐欺取財等犯罪行為之責，原判決以如事實欄二㈠、㈢至㈦、㈨、㈩、、、、，及事實欄三㈠至㈤所示各犯行，戊○○或未在國內，或壬○○、寅○○及共犯劉○政未交付詐騙款項等為由，認無法證明戊○○有參與此部分犯罪，而為無罪之諭知，自有判決適用法則不當之違誤等語。
三、壬○○上訴意旨略以：㈠壬○○僅有指派車手取款，並不知係以假檢警方式進行詐欺，其雖曾於100年間因以假檢警方式進行詐欺遭判刑，惟該案係因朋友之故，核與本件無關，無從推論其亦知悉本件係以相同手法進行詐欺。而各被害人不瞭解各共同正犯在詐騙行為中所擔任之角色及分工，其等所述並不足判斷壬○○與其他共同正犯具有犯意聯絡，原判決竟認壬○○在偵審中有自白犯罪，且在無其他直接證據下逕行推定壬○○犯罪，有認定事實未憑證據、判決不備理由、違背論理法則之違法。㈡原判決事實欄二㈣未載有關壬○○使用行動電話向該詐欺集團成員通聯或傳送簡訊之犯罪事實，理由欄卻引用壬○○使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文作為證據，亦未說明認定何犯罪事實之用，顯有認定事實與證據不相適合、判決理由不備、矛盾之違法。㈢原判決就壬○○如事實欄二㈢、㈦、㈨所示犯行，認定前者既遂，後二者均未遂，且部分另涉犯行使偽造公文書或偽造公文書罪，三者犯罪情狀、所犯罪名及罪數均有不同，何以刑度均量處有期徒刑1年4月？而事實欄二㈩所示犯行與事實欄二㈨之犯罪情節相似，則僅量處有期徒刑9月，刑度差異甚大，顯有判決未適用刑法第57條、第25條、理由未備之違法。㈣壬○○於104年5月至8月間，擔任大陸詐欺集團提款車手頭，所犯數次加重詐欺取財犯行，立法者已明示此種犯罪類型具集團性、反覆實施之特性，且壬○○均係基於概括犯意所為，各次犯行時間甚近，均侵害財產法益，自應評價為集合犯一罪，較為合理，原判決論以數罪，有適用法則不當之違誤云云。
四、寅○○上訴意旨略以：㈠原判決認定寅○○就事實欄三㈡、㈤所示犯行，均未遂，各判處有期徒刑1年3月、1年2月，就事實欄㈢、㈣所示犯行，均既遂，僅各判處有期徒刑1年1月，未遂反而處以較重之刑，顯有輕重失衡，有違罪刑相當、比例原則。㈡寅○○就事實欄三㈠、㈣所示犯行，早經偵辦機關監聽，事先並經員警在場守候而查獲，顯無既遂之可能，原判決仍認定上開犯行既遂，有判決不適用法則或適用不當之違法云云。
五、惟查：證據取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。
㈠壬○○部分：
⒈原判決依憑壬○○坦承擔任所屬詐欺集團之取款車手頭，證
人即共犯 江長耘 、 王祥峰 、 江權哲 、 姜義展 、 姚聖一 、張浩然、 楊浩 、行為時未滿18歲之少年江○鴻、陳○森、徐○倫、王○淽、林○傑、徐○宏、紀○佑、余○峰、曹○聖、楊○駿、蕭○凱、李○樺（姓名年籍均詳卷）均證稱其等各自擔任詐欺車手或持假公文向被害人詐取款項或在現場把風之分工情節，證人即被害人卯○○、申○○、酉○○、戌○○、地○、午○○、己○○、辛○○、丑○○、子○○、丁○○、 佘曾春墜 、庚○○、甲○○、辰○○○、癸○、巳○○、天○○、丙○○○均證稱如何遭詐欺集團成員以假冒公務員名義方式詐騙財物之經過，核與卷附壬○○使用之門號0000000000、0000000000號與其所屬詐欺集團上線成員回報其指派車手之聯絡方式、後續取款情形，或受告知被害人地址，及向下線車手轉知被害人地址、詢問是否至便利商店收傳真與傳真上所載金額之通聯、簡訊之行動電話通訊監察譯文、由壬○○指派之不詳車手所使用門號0000000000、0000000000號與其他詐欺集團成員通聯之行動電話通訊監察譯文相互吻合（見原判決第48至72頁），並佐以被害人提供之交易明細表、匯款申請書、現場監視器錄影畫面翻拍照片、扣案偽造之公文書及壬○○與其他車手詐欺使用之行動電話等證據資料，經綜合判斷，認壬○○確有上述三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財共19次犯行，其於原審所辯：不知該詐欺集團以假檢警方式詐騙云云，如何係卸責之詞，不可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。況共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，非以每一階段犯行均經參與為限。本件稽之上開通訊監察譯文，壬○○擔任詐欺集團之取款車手頭，除招募、指派車手外，甚有向車手告知被害人地址、詢問是否收受傳真與傳真上所載金額，掌握現場狀況，並向上線成員回報後續取款情形，進而將贓款扣除車手小組分得比例後之款項，交予戊○○轉交中國集團上游（見原判決第159頁），顯係居中要角，若對其詐欺集團之運作方式全然不知情，如何順利協調詐欺集團上、下線成員？壬○○與其他共犯間既係基於相互對詐欺犯行之認識而共同參與該詐欺集團之整體犯罪行為，其與其他共犯間，即有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，壬○○確有上述共同加重詐欺犯行甚明。至原判決事實欄二㈣固未具體載明壬○○所參與之犯行，惟依事實欄二㈢所述，壬○○於104年6月23日傳送簡訊告知該詐欺集團成員其指派之車手指揮人使用之門號，該車手指揮人再依指示於104年6月25日以電話通知王祥峰、江權哲、姜義展3人分別前往酉○○及事實欄二㈣所載戌○○之住處附近取款，原判決理由欄亦係將其事實欄二㈢、㈣之部分合併論敘（均為同批車手於同日取款，見原判決第50至52頁），顯見原判決意在以事實欄二㈢所述壬○○告知詐欺集團成員其指派車手指揮人使用門號之行為，同時充作壬○○於事實欄二㈣之行為；又原判決理由欄所列證據雖有贅載門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，然此等瑕疵，均不足以推翻原判決所確認其共同加重詐欺之事實，於判決之結果尚不生影響，壬○○上訴意旨就原判決已說明之事實仍執以自己之說詞、持不同之評價，為事實之爭辯，認原判決適用共犯法條不當、採證認事違背證據、論理法則及理由不備、矛盾云云，或執於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己意，任意指摘，均非上訴第三審之適法理由。
⒉集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社
會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。由刑法第339條之4所定加重詐欺取財罪之法條文義觀之，尚難認立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之加重詐欺取財行為在內，自非集合犯至明。壬○○上訴意旨以其所犯數次加重詐欺取財之犯行應評價為集合犯一罪，而指摘原判決將其數次犯行分論併罰有所不當云云，要屬誤解法律規定，自非適法之第三審上訴理由。
㈡寅○○部分：
⒈刑法上詐欺取財罪，以行為人施用詐術，致相對人陷於錯誤
而為財物交付時，即屬詐欺取財行為之完成，縱行為人甫取得財物之際，即遭警查獲，亦無礙行為人詐欺取財既遂之認定。本件寅○○就事實欄三㈠所示犯行，共犯少年李○鴻（姓名年籍詳卷）已向亥○○詐得新臺幣80萬元並收妥；就事實欄三㈣所示犯行，共犯 楊盛智 、少年陳○興、謝○已（姓名年籍詳卷）向乙○○詐得提款卡1張，並由楊盛智持該提款卡前往便利商店之自動提款機提領（見原判決第32、35頁），此2次共同加重詐欺取財犯行既均屬既遂，縱隨即為經監聽得知之員警到場查獲，亦不影響其加重詐欺取財既遂之認定，寅○○上訴意旨稱其在警方監控下之犯罪，無既遂可能云云，而認原判決不適用法則或適用不當，自屬誤解。
⒉量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原判決已依刑法第57條規定以寅○○之各次犯罪責任為量刑基礎，審酌其犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之程度、犯罪後之態度、品性、智識程度、生活狀況、所分得報酬、被害人遭詐騙金額及財物價值等受損害程度、部分犯行詐得款項已返還被害人或詐騙未得手等事項而為科刑，並定應執行刑
2年3月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能率指為違法。
㈢戊○○部分：
原判決已敘明：壬○○、寅○○及劉○政均證述：僅於詐騙得手後，將贓款扣除車手小組分得部分後所餘款項，再交由戊○○轉交中國集團上游，壬○○於無法與戊○○取得聯繫時，係將贓款交付予該詐欺集團成員另外指派之人，劉○政及寅○○於向被害人詐得款項，除交予戊○○外，尚有交予其他大陸派來之人等語明確，並核對戊○○入出境資訊連結作業資料，因而認定如事實欄二㈣、㈥、㈦、㈨、㈩、、
、、，及事實欄三㈠、㈡、㈣、㈤所示犯行，壬○○、寅○○及劉○政分別所屬「劉明」、「喜市多」詐欺集團成員既未詐得款項或已經詐得款項然旋為警查獲而發還予各被害人，此部分犯行難認戊○○有依「劉明」、「喜市多」詐欺集團成員之指示而向壬○○、寅○○、劉○政或取款車手收取贓款並交付予各該詐欺集團成員之行為；另如事實欄二㈠、㈢、㈤，及事實欄三㈢所示犯行，因戊○○並未在臺灣境內，抑係當日甫進入臺灣境內，亦難證明戊○○有向壬○○、寅○○、劉○政或取款車手收取贓款並交付予各該詐欺集團成員之行為；至檢察官起訴書所引其他證據即共犯之供述及上開被害人之指述，均未指明戊○○涉案，且卷內之通訊監察譯文亦無與戊○○之通話內容，上揭被害人等提出之書證，皆未顯示有戊○○涉及上開犯行，是檢察官起訴所舉之前述證據，無從證明戊○○與詐欺集團成員有何犯意聯絡及行為分擔。原判決對於卷內訴訟資料，均已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為有利戊○○之認定，於法核無違誤。檢察官上訴意旨，係就原審取捨證據職權之適法行為，及判決內已明白論斷之事項，仍憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適用。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認檢察官、壬○○、寅○○之上訴均不合法律上之程式，俱予以駁回。
七、次按刑事訴訟法第376條第1款及第2款各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴、撤銷並自為有罪或改諭知無罪之判決者，均不得上訴第三審法院。參諸該2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。寅○○所犯與上開共同加重詐欺重罪有想像競合犯關係之刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書、同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，依前開說明，上開重罪上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應予駁回。另原判決就檢察官上訴戊○○所犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書、同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，係撤銷第一審之科刑判決，改諭知無罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官對此提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年10月12日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官蔡國在法官黃瑞華法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年10月16日