裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年家上字第135號民事判決
裁判日期：民國90年12月25日
裁判案由：否認子女
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度家上字第一三五號
上訴人乙○○法定代理人 陳鈍滿 被上訴人丙○○法定代理人甲○○右當事人間否認子女事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十五日台灣台中地方法院八十九年度親字第七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人丙○○非上訴人乙○○與被上訴人甲○○之婚生之女。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決所載者相同，予以引用外，補稱：㈠被上訴人丙○○雖於民國（以下同）七十八年二月十七日即已出生，惟竟遲至八
十四年六月十五日已屆就學年齡始申報戶口，是否早已明知被上訴人丙○○為第三人所出，至不敢向戶政機關申報。況上訴人因病成為植物人，被上訴人甲○○未曾返家，遑論提供照顧，反以形式上存續之婚姻，為伊等自身利益，不願配合ＤＮＡ鑑定，亦不出庭被訴，其不合理處甚明。
㈡又被上訴人於無正當理由之情形下，既不從法院所命為ＤＮＡ血緣鑑定，則應認
上訴人關於血緣否認之主張及其事實為真實。惟原審法院則以民事訴訟法關於鑑定並無準用同法第三百四十三條、第三百四十五條之規定，亦無從類推適用民事訴訟法三百四十三條、第三百四十五條之餘地，駁回上訴人之訴，其判決顯有未洽。
三、證據：補提出生證明書，並聲請訊問證人 陳鈍美 、 盧瑞彬 、 陳惠菁 、 何敏章 及函查出生紀錄。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明或陳述。理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所示情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：被上訴人甲○○於民國（以下同）六十六年間即離家出走，迄今未曾返家，且被上訴人甲○○離家時亦未懷有身孕，顯見被上訴人丙○○非從上訴人所出等語。
三、查上訴人與被上訴人甲○○於六十三年十月二十五日結婚，現仍係夫妻，而被上訴人丙○○則係被上訴人甲○○於與上訴人婚姻關係存續中之七十八年二月十七日所生，此有上訴人提出之戶籍謄本附卷可稽。
四、按妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女，又前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴，但應於知悉子女出生之日起，一年內為之，民法第一千零六十三條定有明文。經查上訴人對其主張之事實未能舉證以實其說，雖上訴人要求原審法院命兩造為血緣鑑定，並主張被上訴人若不配合前往為血緣鑑定，得依民事訴訟法第三百六十七條準用第三百四十三條、第三百四十五條之規定，逕認上訴人之主張為真實。惟原審法院雖已命兩造為血緣鑑定，然被上訴人不願配合，而上訴人主張依法得逕認上訴人之主張為真實，則因民事訴訟法關於鑑定並無準用同法第三百四十三條、第三百四十五條之規定，且血緣之鑑定事關人倫、血統，亦無從類推適用民事訴訟法三百四十三條、第三百四十五條之規定而逕認上訴人之主張為真實，應認上訴人之主張並無所據，而難採酌。
五、綜上所述，上訴人主張本於民法第一千零六十三條第二項，請求確認被上訴人丙○○非上訴人與被上訴人甲○○之婚生子女為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十五日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉恒宏中華民國九十年十二月二十七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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