裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年家上更㈠字第2號民事判決
裁判日期：民國93年04月20日
裁判案由：否認子女
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度家上更㈠字第二號
上訴人丙○○法定代理人乙○○被上訴人丁○○兼法定代理人甲○○右當事人間請求否認子女事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十五日臺灣臺中地方法院八十九年度親字第七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審,本院於民國九十三年四月六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人丁○○非上訴人丙○○與被上訴人甲○○之婚生子女。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按否認子女之訴，由夫起訴者，以妻及子女為共同被告。又否認子女之訴，準用民事訴法第五百七十一條之規定之，民事訴訟法第五百八十九條之一、第五百九十六條第一項分別定有明文。復按婚姻事件，夫或妻為禁治產人者，應由其監護人代為訴訟行為；如監護人即係其配偶時，應由親屬會議所指定之人，代為訴訟行為，民事訴訟法第四十九條、第五百七十一條第一項定有明文。本件上訴人於八十八年間起因病成為植物人，意識不清，達不能處理自己事務之狀態，經原審法院以上訴人心神喪失為由，裁定宣告禁治產確定，有原審法院八十八年度禁字第一０一號裁定正本乙份在卷為憑（原審卷第二十七頁）。而上訴人之親屬於八十九年一月五日召開親屬會議，決議指定上訴人之妹乙○○代上訴人為本件訴訟行為，有丙○○親屬會議記錄一份及相關親屬之戶籍謄本各一份在卷（原審卷第十一至十五頁），揆諸上開說明，應予准許。
二、被上訴人經本院合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明或陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所示情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件上訴人起訴主張：被上訴人甲○○即上訴人之妻於民國（以下同）六十六年間即離家出走，迄今未曾返家，竟於000年0月00日生下被上訴人丁○○，然被上訴人甲○○離家時並未懷有身孕，顯見被上訴人丁○○非從上訴人所出等語。
四、按妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女，又前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴，但應於知悉子女出生之日起，一年內為之，民法第一千零六十三條定有明文。本件上訴人稱渠於八十八年四月二十八日因病成為植物人，五月份家屬為渠聲請為低收入戶需要戶籍謄本，始知被上訴人甲○○已在外生了一小孩即被上訴人丁○○，故而提起本件訴訟等語，依上訴人所陳，其知悉丁○○出生之事為八十八年五月間，被上訴人對此並未曾為爭執，本院審酌被上訴人丁○○之戶口係在台中市○○路○○○巷○○○弄○號申報，有戶籍謄本一份在卷（原審卷第九頁），並未於上訴人之戶口內申報，是以上訴人始終無法查知應可採信，是以上訴人此部分主張應信為真實，則迄上訴人提起本件訴訟之八十九年一月十三日尚未滿一年，先此敘明。
五、查上訴人與被上訴人甲○○於六十三年十月二十五日結婚，現仍係夫妻，而被上訴人丁○○則係被上訴人甲○○於與上訴人婚姻關係存續中之七十八年二月十七日所生，此有上訴人提出之戶籍謄本附卷可稽（原審卷第八、九頁）。
六、上訴人否認被上訴人丁○○為其所出，並主張被上訴人甲○○於六十六年間即離家出走迄今未回等語，經查：
（一）證人 陳惠菁 （000年00月000日出生）即上訴人與被上訴人甲○○之女到庭證稱：「我從小都跟父親、還有奶奶、爺爺、哥哥 陳文鴻 一起住，現在爺爺跟陳文鴻已經過世，我從小都沒有見過母親甲○○，母親沒有跟我們住在一起過，也沒有書信或電話聯絡過，父親沒有說過母親為何不在家，也從來沒有看到父親跟母親電話聯絡過，我哥哥在九十二年四月意外過世的，我也沒有聽過哥哥說過母親的事情。」「（七十七年、七十八年間有無看過你母親回來？）沒有。」等語（本院卷第三十二頁），證人係被上訴人甲○○與上訴人於六十六年十二月二十八日所生，有戶籍謄本在卷（本院卷第五十四、五十五頁），是證人陳惠菁對以上關於其母之證詞，斷無獨偏上訴人之理，是其證言應堪採信，而證人陳惠菁迄今已二十六歲，竟未曾見過母親甲○○；次查證人 陳鈍美 即上訴人之妹到庭證稱：「丙○○（即上訴人）娶太太後就搬出去住，那時我還沒有結婚，所以我跟父母親一起住，結婚後就沒有跟父母親住了，但是我時常會回去，結婚後二、三年我就搬到水湳，搬到水湳後我就每個禮拜天就會回去，丙○○在太太離開家之後他就將小孩帶回去跟我父母親一起住，那個時候陳惠菁尚未滿九個月，我聽丙○○說是因為吵架，所以太太離開家了，當時甲○○是住在娘家，我哥哥、還有我父親、母親都有去要帶他回來，另外也有託人去說，但是甲○○都不肯回來，在陳文鴻（即上訴人之長子）唸小學一年級的時候，甲○○曾經到學校去看過陳文鴻，這是陳文鴻回來的時候說的，我是不曾看甲○○回來過，也沒有聽丙○○說過看到他太太，但是我哥哥說他還要這個太太，所以就沒有辦離婚。」等語（本院卷第三十五頁），證人陳惠菁亦證稱：「我姑姑陳鈍美是住在水湳，我們是住在台中市○○路，陳鈍美幾乎每個禮拜天都會到家裡來看奶奶、爺爺」等語，依上開二名證人之證言，上訴人所主張被上訴人甲○○自六十六年間即離家出走迄今未回一情，應可採信。
（二）依上訴人所提出之被上訴人丁○○出生時， 林仁卿 婦產科醫院之出生證明書所載（影本見本院八十九年度家上字第一三五號卷第二十九頁），父親欄雖記載為上訴人，然並未記載上訴人之出生年月日、身分證號碼及職業等資料，與母親欄之記載詳細殊異，顯見被上訴人丁○○出生之時，上訴人並未前往醫院；次查依被上訴人丁○○之戶籍謄本所載，其出生別為次男（原審卷第九頁），亦與出生證明書所載「產婦所產之總活產數為第五個」一情不符，蓋依上訴人之戶籍謄本所載，上訴人與被上訴人甲○○所生之長子為陳文鴻，長女為陳惠菁（本院卷第五十四、五十五頁），則被上訴人丁○○之出生就「產婦所產之總活產數」而言，理應為第三個，竟記載為第五個；末以依被上訴人丁○○之戶籍謄本觀之（本院八十九年家上字第一三五號卷第十四頁），被上訴人丁00000年0月00日出生後，至八十四年六月十五日始於上訴人甲○○之住所地申報戶口，凡此均與常情有違；再參以被上訴人丁○○出生之七十八年二月十七日時，證人陳惠菁已十二歲，倘被上訴人丁○○為上訴人與被上訴人甲○○所生，證人陳惠菁不可能毫不知情。綜上各情，雖被上訴人甲○○及丁○○拒不到庭接受ＤＮＡ鑑定，然本院依職權調查上開證據之結果，應足認定上訴人所主張被上訴人丁○○非上訴人丙○○與被上訴人甲○○之婚生子女一情為真實。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人丁○○非上訴人丙○○與被上訴人甲○○之婚生子女為可採。從而，上訴人起訴請求確認被上訴人丁○○非上訴人丙○○與被上訴人甲○○之婚生子女，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官蕭玉真中華民國九十三年四月二十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ