裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年簡上字第9號民事判決
裁判日期：民國102年10月16日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣苗栗地方法院民事判決102年度簡上字第9號上訴人 鍾新煥 被上訴人 徐萬鍾
徐萬煌 徐雲騰 徐萬成 徐萬財 徐萬權 徐萬象 徐萬斌 徐萬松 徐雲娥 徐雲紫 徐雲霞 徐嘉隆 徐嘉淼 林祖毅 古仁鴻 古玉潤 古芝瑜 林 徐青松 古仁耀 古仁渝 古仁慂 古美紅 林泉源 林正源 林美錚 黃 徐金蓮 邱 徐瑞珍 林 徐瑞璧 徐瑞玉 徐瑞珠 徐瑞寶 戴 徐瑞鳳 追加被告 黃錫煒
黃瑞安 徐雲昇 上列當事人間因請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國
101年11月20日本院101年度苗簡字第522號第一審判決提起上訴，並追加黃錫煒、黃瑞安及徐雲昇為被告，本院第二審合議庭判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人鍾新煥於原審起訴時，以其與訴外人 鍾新添 、 鍾新皇 、 鍾新炫 與 鍾新輝 所共有之苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），前於民國38年間設定地上權與 徐接 和，然該地上權歷時63年未曾行使，設定目的顯已不復存在，因而於100年11月15日以頭份上公園郵局存證信函通知過世多年之 徐接和 繼承人，亦即徐萬鍾等31人，惟時過8月，僅被告徐萬權及徐萬象2人同意塗銷地上權，其餘繼承人則均無回應，故依民法第833條之1規定，訴請徐接和繼承人應就系爭土地地上權辦理繼承登記後，准予終止上開地上權，徐接和繼承人並應再就上開地上權為塗銷。嗣經本院以101年度補字第629號裁定命其補正徐接和除戶謄本、繼承系統表及其所有繼承人最新戶籍謄本，查詢繼承人有無辦理拋棄繼承或限定繼承，並追加尚未為被告之繼承人為被告，上訴人於101年9月3日（以本院收文日為準，下同）追加繼承人 徐萬智 、 徐可欣 、 徐巧欣 及 徐林青松 為被告（參見原審卷第22頁）。經本院以上訴人追加之旨通知被告徐萬智等人，被告徐萬智、徐可欣與徐巧欣具狀 陳報渠 等業經拋棄繼承，上訴人乃於101年10月16日當庭撤回對被告徐萬智、徐可欣與徐巧欣之訴（參見同上卷第174頁）。嗣原審於101年11月20日以上訴人未追加繼承人徐雲昇、 徐雲清 與黃錫煒，且未陳報繼承人 徐嘉輝 送達住址，因當事人適格欠缺而顯無理由，予以判決駁回。上訴人旋於101年12月4日追加徐雲昇及黃錫煒為被告，並提出徐嘉輝戶政資料而提起上訴。
二、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；第1項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第三編第一章、第四編之規定，民事訴訟法第436條之1第1項、第3項定有明文。
又民事訴訟法第三編第一章關於第二審程序之第463條明文，除本章別有規定外，前編第一章、第二章之規定，於第二審程序準用之。是於簡易程序上訴審中，亦得依民事訴訟法第二編第一章第一節之第249條規定，進行訴訟要件之審查，並命為補正。次按當事人提起民事訴訟，其當事人適格有欠缺者，法院毋庸命其補正；原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之；當事人之適格為權利保護要件之一，原告或被告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，原告欠缺權利保護要件，法院自應認其訴為無理由，以判決駁回之。而此項當事人適格之欠缺，縱令可以補正，參照民事訴訟法第49條之規定，法院未定期命其補正，亦不得指為違法；司法院著有院字第2351號解釋，最高法院亦有29年抗字第347號判例與80年度臺上字第2378號判決意旨可資參照。
三、再按所謂必要共同訴訟，係指訴訟標的對於共同訴訟之各人必合一確定者而言，學理上尚分為固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟；依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟（最高法院28年上字第2199號判例意旨參照）。至所謂合一確定，乃指法院對共同訴訟人所為之裁判，不得有歧異之情形，而之所以要求合一確定，實係因各共同訴訟人對於實體法上訴訟標的之權利，均無獨立之處分權，對於訴訟標的權利之處分，須共同為之始為適法，故認共同訴訟人必須數人一同起訴或被訴，始具當事人適格。復按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，並無所謂應有部分之存在，又公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第827條第2項、第
828條第2項分別定有明文。再公同共有關係對於公同共有人全體為必須合一確定，故除依法律或契約另有規定得由公同共有人中之一人代表全體，或由有管理權者應訴外，應由全體起訴或應訴，是因公同共有關係之權利義務涉訟，其訴訟標的對於各公同共有人間均須合一確定，屬於固有必要共同訴訟，應以全體公同共有人為當事人，其當事人適格始無欠缺。最高法院81年度臺上字第595號判決所述「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。如請求對公同共有之遺產為處分，其訴訟標的對於繼承人全體，必須合一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格」，即明揭此旨。
四、本件上訴人起訴請求塗銷徐接和於系爭土地所設定之地上權，惟徐接和前於67年3月3日死亡，此業經原審調查明確，並有苗栗縣頭份鎮戶政事務所戶籍謄本1紙在卷可憑（參見原審卷第184頁）；而徐接和之繼承人，除徐嘉隆、徐瑞玉、徐瑞珠、徐瑞寶、 戴徐瑞鳳 、 邱徐瑞珍 、 林徐瑞璧 、徐家淼、 黃徐金蓮 、 林徐青松 、徐萬智、徐可欣、徐巧欣、張沛淇及 楊妍卉 等15人外（下稱徐嘉隆等15人，分別於101年3月7日、5月9日向本院聲明拋棄繼承，參見本院101年度司繼字第104號、第219號卷，上訴人於原審僅撤回對徐萬智、徐可欣及徐巧欣之起訴），其餘繼承人並未拋棄繼承，此亦經原審調查明確。是本件上訴人於101年8月16日第一審起訴時，除前述徐嘉隆等15人外，其餘徐接和之繼承人，在分割遺產前，就徐接和遺產之全部乃為公同共有，渠等就此公同共有關係之權利義務涉訟，訴訟標的對於各繼承人間均須合一確定，而屬固有必要共同訴訟。因此，上訴人就徐接和上開地上權訴請塗銷登記，應以徐接和未拋棄繼承之全部繼承人為被告，其當事人適格始無欠缺。
五、查本件徐接和另育有子女 徐金村 及 徐嘉爐 ，其中徐金村於58年11月19日死亡，遺有女兒徐雲清及徐雲昇；而徐嘉爐於82年6月11日死亡後，其繼承人 徐圭璋 復於87年10月16日死亡，遺有子女黃瑞安及配偶黃錫煒，此業經原審調查明確（參見原審卷第28頁、第30頁、第190頁、第193頁），並有徐圭璋及其配偶、子女戶籍謄本3份在卷可憑（參見二審卷第
195至197頁）。因此，上訴人於上訴審就徐接和之繼承人徐雲昇、黃錫煒及黃瑞安，為當事人之追加，於法並無不合，應予准許。
六、然查：
（一）上訴人於上訴程序中，固為上開固有必要共同訴訟之當事人為追加，並依本院函文而補正應承受訴訟之徐嘉輝戶籍資料，且提出「 吳菊梅 」戶籍謄本（參見同上卷第243頁）。惟徐嘉輝僅於日治時期設籍於新竹州竹南郡頭分庄東興394番地，其於35年10月登記初次設籍之苗栗縣頭份鎮○○里0鄰0○00號，乃係誤設而撤銷，之後即無其設籍於頭份鎮之相關資料，有上訴人於上訴時所提出之苗栗縣頭份鎮戶政事務所101年11月30日頭鎮戶字第0000000000號函在卷可憑（參見同上卷第19頁）。嗣經本院函請上訴人再度補正徐嘉輝最新戶籍資料，上訴人於102年3月21日所陳報者（參見同上卷第198至第199頁），其內容仍與上開戶政事務所函文相同，並無徐嘉輝最新送達住址，亦無徐嘉輝存歿記載。足見本件徐嘉輝現今送達住址仍屬不明，且無法查悉其是否發生繼承事由，而有應承受訴訟之情事。
（二）又徐金村之女徐雲清前於62年8月11日死亡（年滿5歲，但未滿6歲），其死亡事由發生於徐金村之後，依法可代位徐金村而繼承徐接和之遺產，故其死亡後，其母 徐吳菊梅 即為其繼承人。然上訴人經本院於102年4月6日以苗院 國民仁 102簡上9字第10776號函，通知其提出徐雲清最新戶籍謄本或其繼承人最新戶籍謄本與繼承系統表後，僅於102年4月25日提出「吳菊梅」戶籍謄本（參見同上卷第243頁）。觀之上訴人所提出之「吳菊梅」戶籍謄本，「吳菊梅」配偶為 曾阿堂 ，其記事欄中並無曾與徐金村為婚配，或曾經取消冠夫姓之記載，是上訴人所提出之「吳菊梅」，顯難認係徐雲清之繼承人徐吳菊梅戶籍資料。
因此，上訴人就本件被告當事人適格之欠缺，亦有逾期未為補正之情形。
七、綜上，本件上訴人前經原審以其未能補正徐接和繼承人徐嘉輝戶籍資料或承受訴訟人資料，以及未將徐接和之繼承人徐雲清、徐雲昇與黃錫煒，追加為固有必要共同訴訟之被告，而判決駁回其起訴。嗣於本院上訴審程序中，經受命法官於
102年3月14日再當庭命就原審所指之徐嘉輝及徐圭璋戶籍謄本與繼承系統表為補正，並於102年3月15日另行發函通知上訴人，令其於10日內補正，逾期將予駁回（參見同上卷第154頁），又於102年4月16日2度當庭命其重新整理、補正被上訴人名冊，且於102年4月17日復行發函命上訴人
7日內補正，逾期即予駁回（參見同上卷第205頁）。惟上訴人於期限內僅追加繼承人黃瑞安（徐雲昇及黃錫煒部分業於上訴時追加），而置徐吳菊梅於不理，更遑論其就徐嘉輝現今之送達住址，自始均未能陳報，而供本院為審理，顯然未將固有必要共同訴訟之全體繼承人列為當事人，而有當事人不適格之情事。揆諸首開說明，上訴人逾期未為補正，其訴為顯然無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中華民國102年10月16日
民事第二庭審判長法官黃怡玲
法官顏苾涵法官梁晉嘉以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官簡慶仁中華民國102年10月16日