裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第674號判決
裁判日期：民國94年04月21日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00674號原告上岱實業有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人乙○○商標代理人被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國92年12月23日經訴字第09206226140號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）91年5月14日以「PUNCH&SHARKPUNCHSHARK及圖」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示），指定使用當時於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第24類之毛巾、浴巾、餐巾、桌巾．．．等商品，向被告申請註冊，案經被告審查，認本件商標圖樣與「PAUL&SHARKyachting&DEVICE」著名商標（下稱據以核駁商標，圖樣如附圖2所示）構成近似，且有致公眾混淆誤認之虞，應不准註冊，於92年7月25日以商標核駁第0000000號審定書為系爭商標之註冊申請應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為准予系爭商標註冊之審定。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：⒈據以核駁商標是否為著名之商標？⒉系爭商標與據以核駁商標圖樣是否近似而有致公眾混淆誤
認之虞？㈠原告主張：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有
致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，為商標法第37條第7款所明定。惟其欲適用，須同時符合「兩造商標圖樣相同或構成近似」、「據以核駁商標或標章為著名」以及「有致公眾發生混淆誤認之虞」等三要件，且此三要件係構成該條款之必要條件，缺一不可。審查商標是否近似，當以商標圖樣之整體觀察，較能符合一般人消費辨認商標之習慣及習性。因為一般消費者對商標之記憶，是以該商標之整體外觀為基礎，而各商標獨具創意之主要部分，亦為一般消費者所易記憶。雖亦有就兩商標特易引起一般人之注意之部分細為比對者，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，即屬近似之商標，最終仍應總括圖樣全體再行判斷，行政法院72年判字第1395號判決對此有所揭示。而商標在外觀、觀念或讀音上，如有一足以產生混同誤認之虞者，雖屬近似之商標，惟其判斷標準並非一成不變，仍應就指定商品內容、商品購買者、地域、創意及使用情形等因素併同考量。商標圖樣是否具有獨特之創意（圖形或意義），可表示不同程度之顯著性。而商標之以大自然生物作為圖樣設計主題者，因係一般人均可能思及之自然生物，並非出自某人之獨創，亦不應允任何人專斷使用，則縱二商標均以同一種生物為圖樣，只要其設計旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即難謂出自抄襲，尤其，若兩商標圖樣於市場上各擁有其知名度，消費者可以輕易加以區別而無相互混淆之疑慮，絲毫無不公平競爭之情事，如是，其未構成此一條款之適用，即無庸置疑。
⒉系爭「PUNCH&SHARKPUNCHSHARK及圖」商標與據以核
駁之「Paul&SHARKyachting&DEVICE」商標不構成近似：
⑴標識力薄弱之商標，其區別商品來源之功能有限，受
他人攀附之可能性不大，保護範圍自應該予以縮小：查並非每一個商標均有相同之保護範圍，而是依其標識力之強弱，大小不同。商標標識力愈強，其受他人攀附之可能性愈大，故需要保護之範圍愈廣，因此他人之商標及商品只需與之有少許近似，即可構成近似之虞；反之，商標標識力愈弱，其區別商品來源之功能有限，故受保護之範圍愈小，因此他人之商標及商品若只與之有少許近似，自尚不足構成混淆之虞。若有相當數量近似商標使用於類似產品之上，則可顯示該類型商標之標識力薄弱，其保護之範圍應該縮小。換言之，只要有少許差異，即足以排除商標混淆之虞。故於判斷混淆之虞之際，自不應一律忽視其他近似競爭商標之存在。而被告所訂定之「商標圖樣近似審查要點」7亦明：商標圖樣之外觀、觀念及讀音等，其中任一項構成近似時，原則上即屬近似圖樣；但如該項目在商品相關購買人印象中所佔比重較輕，而其他項目足以為區辨時，應認為不近似。例如「金龜」與「金龜車」之文字排列雖相彷彿，惟本身各具特殊意義，不易造成誤認或聯想。
⑵查「鯊魚」乃大自然產物，本身不具獨創性，任何人
皆可能思及創作者，就同類毛巾產品而言，以「鯊魚」為商標圖樣者，如註冊第977372、521645、560903、628350、983145號，又，於他類衣服亦有多件「鯊魚圖」之商標圖樣，如註冊第357878、770543、245402、452469、713231、745561、651818、350190、638642、510077、411971、543292、699175、475802、478583及543304號等，由此可見，雖以同一「鯊魚圖」為商標，但其造型、樣態有所差異，不致造成消費者之混淆誤認者，即各有其存在之空間，何況「鯊魚圖」乃大自然界之自然產物，並非任何人所獨創，自不得限制他人以不同之「鯊魚圖」為商標。次查，「SHARK」英文字為「鯊魚」之意，本身非屬獨創之英文字，凡以「SHARK」為商標名稱者，於「衣服、鞋、襪‧‧‧」等產品中有「TIGERSHARK」、「PANDESHARK」、「SHARKMEN」、「BLACKSHARK」、「RUGGEDSHARK」、「I.NETSHARK」、「PRINCESHARK」、「LESHARK」、「GOLDSHARK」、「PIASHARK」、「REDSHARK」、「SILVERSHARK」、「TWINSHARK」、「KING&SHARK」、「BLUESHARK」‧‧‧等商標併存之情形；另於「毛巾、床單、疋頭」產品中亦有「PANDESHARK」、「I-NETSHARK」、「MENSHARK」、「SHARKFAMILY」、「COTYSHARK」、「SHARKFIRE」等商標併存；又於「皮包、傘」等產品，復有「I-NETSHARK」、「MENSHARK」、「PIERRESHARKY」、「KING&SHARK」、「COTYSHARK」、「TIGERSHARK」‧‧‧等商標併存之情形，由此可見「SHARK」屬業界所喜用之商標名稱，為弱勢商標毫無疑問，故不應將其視為判斷商標是否近似之唯一依據。
⑶本案兩造商標圖樣整體之外觀、各自表達之觀念均清
晰可分，並不構成近似：今查，系爭商標「PUNCH&SHARKPUNCHSHARK及圖」，其商標圖樣之圖形係為一尖嘴鯊魚圖，反觀據以核駁商標「PAUL&SHARKYACHTING&DEVICE」之商標圖形係為一方框內置一魚圖；二商標圖形相較，前者尖嘴、嘴部微張、背鰭大而明顯，下鰭分置魚身前後，整體線條簡明俐落，而後者背鰭短小、嘴部緊閉，魚身前端有雙下鰭，後端之下鰭不明顯，二造圖形無論設計、意匠、外觀皆不相同，且系爭商標尚有明顯之外文「PUNCH&SHARK
PUNCHSHARK」與據以核駁商標之外文「PAUL&SHARKYACHTING」乃截然不同，整體而言，二商標圖樣通體觀察除了造形各異外，其設計、意匠、外觀、品味皆顯然有別，非屬近似商標殆無疑義。
⒊系爭商標無致消費者產生混淆誤認之虞：
⑴原告之系爭商標乃自創，殊無抄襲據以核駁商標之情
事由。於「鯊魚」本身係屬海洋生物中的勇者，具冒險、勇猛之特性，且海洋之藍色予人有放鬆之感覺，此點與原告經營休閒服裝系列產品相當吻合，故原告以「尖嘴鯊魚圖」（具攻擊性）搭配外文「PUNCH&SHARK」「punchshark」（有具攻擊性鯊魚之意）而構成本案系爭商標，該「尖嘴鯊魚」係沿用原告另一註冊第410630號「好魚及圖GOOD&SHARKFOREVER」之商標圖樣而來，故系爭商標為自創乃無所疑義。
⑵系爭商標無造成消費者之混淆誤認
①原告以與系爭商標圖形相同之「尖嘴鯊魚圖」經營
服裝產品，頗獲消費者之喜愛及認同，茲將廣告資料及使用證明資料列出如下：
Ａ、型錄二本
Ｂ、型錄封套照片二張
Ｃ、各式標籤吊牌照片一張
Ｄ、廣告貼紙照片一張
Ｅ、包裝手提袋照片一張
Ｆ、展覽會場照片二張
Ｇ、82年05月25日自由時報刊登之敬告啟事
Ｈ、品牌宣導手冊影本3張
Ｉ、原告授權「上海歐祺亞鯊魚服飾有限公司」之宣傳手冊影本6張
Ｊ、原告授權「上海歐祺亞經貿有限公司」之宣傳手冊影本6張由以上型錄、宣傳手冊等資料可知，原告之「尖嘴鯊魚圖」商標已廣泛使用於市場上，且亦獲得消費者一定程度之認同，由展覽會場上熱鬧之景況觀之，原告產品深獲消費者之喜愛，另，於附件七－八所附報紙敬告啟事可知，民國82年間已有不法分子仿冒原告之「尖嘴鯊魚圖」商標，若非原告之「尖嘴鯊魚」商標在市場上已擁有知名度者，怎有仿冒情事？由此可證原告之「尖嘴鯊魚」在市場上已具有知名度乃為事實。
②原告之「尖嘴鯊魚」商標在台灣及大陸授權之情形
Ａ、台灣授權（商標註冊第539914號「好魚及圖」）87年02月1日起至90年1月31日止授權曾氏實業有限公司90年02月1日起至93年01月31日止授權曾氏實業有限公司93年03月1日起至95年06月30日止授權曾氏實業有限公司商標註冊第539916號「好魚及圖GOODSHARK」92年1月1日起至94年12月31日止授權「良展服飾有限公司」
Ｂ、大陸授權（商標註冊第0000000號「GOODLUCKGLADIUS及圖」）西元2005年02月1日至2008年01月31日止授權「上海歐祺亞羊絨服飾有限公司」西元2004年07月1日至2007年06月30日止授權「杭州帝皇時裝有限公司」由以上授權情形觀之，若原告之「尖嘴鯊魚」商標不具知名度者，怎可能有廠商願意付權利金取得被授權之資格，是故原告之「尖嘴鯊魚」商標具有知名度在此可獲得進一步之證實。
⑶本案二商標不構成近似，已如前述，惟原處分及原決
定機關顯然過於武斷，率謂「二商標之外文與鯊魚圖形之組合，整體構圖意匠趨近一致」，然此等設計手法乃為業界所慣用之設計手法，請參註冊第457902號「中意及圖NEWLIKEGinSha」以證明原告所言屬實，況就原告之註冊第410630及註冊第539915號商標而言，該等註冊商標亦採類似之組合形態，於市場行銷17餘年來，消費者皆未將其與據以核駁商標發生混淆誤信之情形，顯然被告之論點過於主觀，有欠允當。⑷次查，原告以與系爭商標圖形相同之「鯊魚圖」申請
註冊於同類及其他類別經被告核准註冊者，如註冊第410630、539914、539916、539915、650343、650342、829085、491494、626137、626138、624832、602931、404205、631042、674841、624833、638940、928821、951237、951238及951239號等，其中特別值得一提的是，本案系爭商標圖樣中之「鯊魚圖」係沿用註冊第410630號「好魚及圖GOOD&SHARKFOREVER」之商標圖樣而來，其後原告陸續以「鯊魚圖」之系列商標分別獲准於他類衣服產品，如註冊第410630、539915、539914、836442及539916號，在此同時，亦有與據以核駁商標圖形完全相同之商標註冊第329230號於同類衣服中併存之情形，由註冊第410630號之申請日75年12月17日中可知，原告早於75年使用該「鯊魚圖」商標至今17餘年來，從未發生消費者將其與據以核駁商標產生混淆誤認之情形，由此可證二商標易為消費者所分辨並未造成消費者將其與據以核駁商標產生混淆、誤信之情形，在此可獲進一步之證實。
⑸復查，於其他產品中，不乏據以核駁商標圖樣與原告
之「鯊魚圖」（與爭商標圖樣近似）共存之案例，如皮包產品之註冊第829085號與註冊第314012號、毛巾產品之註冊第626137號與註冊第315645號、鞋子產品之註冊第602931號與313872號、鈕扣產品之註冊第928821號與315969號、襪子產品之註冊第404205號與317817號、眼鏡產品之註冊第674841號與328211號、床單產品之註冊第650343號與330350號、菸具產品之註冊第638940號與342365號、皮革產品之註冊第624832號與322486號，由此可知，被告多數委員已認同系爭商標與據以核駁商標之圖形非屬近似乃為不爭之事實。事實上，在市場上消費者從未因均具有「鯊魚圖」部分而致混淆誤認，更可證明消費市場上既多有習見之「鯊魚圖」於各類產品中出現，則消費者對其來源之識別區辨能力已相對提高，自不致因同有已呈弱勢之「鯊魚圖」，即產生相同商品來源或出處之聯想。更何況系爭商標之「鯊魚圖」自75年使用以來，皆無消費者將其與據爭商標產生混淆誤認之情形，故二商標自無致消費者產生混淆誤認之虞，理至明灼！⑹國外註冊情形
原告之「尖嘴鯊魚」圖形早於1991年即獲德國核准列為註冊第0000000號，原告其後於民國93年以類似圖形申請德國商標，亦獲德國商標局獲准列為註冊第00000000號，在此同時據以核駁商標專用權人在德國亦有註冊據以核駁商標，列為註冊第0000000號；另於大陸亦獲准列為註冊第0000000、0000000、0000000及333317號等，其中於衣服及毛巾產品亦有二商標於同類中併存之情事，由此可知，國外審查委員亦不認為二商標近似，至為明確。
⒋而今被告一再指稱據以核駁商標為一著名商標，然卻未
見其提出相關之廣告資料來證明其著名之事實，僅由書面上之說明及中台評字第890453號商標評定書之陳述來說明，原告認為由該等資料難以認定據以核駁商標之知名度已為相關消費大眾所熟知，被告復又以1988年據以核駁商標專用權人之前台灣地區代理商之發函來證明據以核駁商標商品有進口我國市場銷售之事實，然1988年至今已16年，就原告所知，據以核駁商標之產品現今國內市場上並無銷售點，凡一種品牌在市場上欲擁有知名度，須連續不斷的廣告來推介，此乃因消費者是健忘的，而今據以核駁商標之知名度對現今年輕之消費族群而言並不熟悉，故據以核駁商標之著名性原告並不認同，既然國內消費者不會對據以核駁之鯊魚圖留下深刻印象，故消費者自無從比對，自不致於將系爭商標之鯊魚圖圖與據以核駁商標之鯊魚圖產生混淆誤認之情形，允無疑異。又原告自75年使用系爭商標圖形於衣服產品以來至逾17年，皆無消費者將其與據以核駁商標之產品發生誤認誤購之情形，系爭商標商品之信譽及產品品質亦為消費者所認同及信賴，且商標法之立法旨意在保護消費者使不致誤認誤購仿襲商標之商品，而商標是否造成消費者混淆誤認，往往因審定人員之不同，而形成所謂「個案有別」之紛亂情形，事實上，是否造成消費者之混淆誤認，只有實際求證於公眾才屬客觀公正，僅依被告機關主觀片面紙上談兵，其結果是否正確，自屬有疑。
今被告既未附上任何消費者因誤認系爭商標為據以核駁商標專用權人所製之商品等誤購事證，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據自失於客觀、片面而不足採，故本案應無違反商標法第37條第7款之規定自屬無疑。
⒌綜上論結，本案系爭商標「PUNCH&SHARKPUNCHSHARK
及圖」與據以核駁之「PAUL&SHARKyachting&DEVICE」商標，無論外觀或意匠均區別顯然，自不構成近似，而以消費者對此類習見「SHARK」及「鯊魚圖」商標之認知程度，其亦無混淆誤認之疑慮，系爭商標自無商標法第37條第7款規定之適用，甚為明確。懇請鈞院明鑑，將原處分及原決定撤銷，另為適法之處分，以維原告之合法權益。
㈡被告主張：
按「商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊」，為商標法第23條第1項第12款（相當於修正施行前商標法第37條第7款）所明定。本件原告申請註冊之「PUNCH&SHARKPUNCHSHARK及圖」商標圖樣上之外文「PUNCH&SHARK」及鯊魚圖，與義商達瑪公司之「PAUL&SHARKyachting&DEVICE」商標相較，二者之外文皆有相同之「SHARK」及構圖意匠如出一轍之鯊魚圖形，就其整體之外觀審視，予人之寓目印象極相彷彿，有使相關商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。且據以核駁商標專用權人係各種服飾及相關配件、化妝品等之產銷公司，除於義大利、加拿大、中國大陸、巴西、丹麥、芬蘭、英國、泰國等世界多國申請商標註冊外，於我國早自73年起亦陸續申請核准註冊第276462、309829、329966、330350號等多件商標在案，該據以核駁之「PAUL&SHARKyachting&DEVICE」商標專用權所及之商品業已行銷世界多國，復透過報章雜誌大量宣傳或報導。此外，專用權人之前台灣代理商MUNSINGMENT公司於西元1988年曾發函表示，因台灣仿冒猖獗，致無法續為代理，並於1991年透過其香港及台灣專屬經銷商INTERMARKETAGENCIES有限公司，函請我國律師事務所代為發警告函刊登新聞啟示，顯有進口我國市場銷售之事實，凡此有關係資料附卷可稽。綜合上述各項證據資料，堪認「PAUL&SHARKYACHTING及圖」商標，已為國內相關業者或消費者所普遍認知而為著名商標。雷同案情有被告中台評字第H00000000號評定書認定在案，從而原告以構圖意匠極相彷彿之「PUNCH&SHARKPUNCHSHARK及圖」作為商標圖樣申請冊，指定使用於毛巾、浴巾、手帕等商品，客觀上有使相關業者或商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，自有違首揭法條之規定。至原告所舉其他核准案例，此乃另案是否妥適之問題，且基於商標個案審查原則，應不得比附援引，據為本案亦應核准註冊之有利證據，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
一、按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為本件商標核駁處分時商標法第37條第7款所明定。而衡酌商標圖樣是否構成近似，依同法施行細則第15條第1項之規定，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱「著名商標或標章」，依同細則第31條第1項之規定，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
二、本件原告於91年5月14日以「PUNCH&SHARKPUNCHSHARK及圖」商標（圖樣如附圖1所示），指定使用當時於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第24類之毛巾、浴巾、餐巾、桌巾．．．等商品，向被告申請註冊，案經被告審查認系爭「PUNCH&SHARKPUNCHSHARK及圖」商標圖樣上之外文「PUNCH&SHARK」及鯊魚圖，與著名之據以核駁「PAUL&SHARKyachting&DEVICE」商標（圖樣如附圖2所示）相較，二者之外文「PAUL&SHARK」與「PUNCH&SHARK」及構圖意匠如出一轍之鯊魚圖形，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標；原告以相近似之外文「PUNCH&SHARK」及極相彷彿之鯊魚圖造型作為商標圖樣申請註冊，指定使用於毛巾、浴巾、手帕等商品，客觀上自有使相關業者或商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標之註冊申請應予核駁之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為：據以核駁商標是否為著名之商標？又系爭商標與據以核駁商標圖樣是否近似而有致公眾混淆誤認之虞？
三、經查，據以核駁商標專用權人義商．麥格利費錫歐達瑪公司，係各種服飾及相關配件、化妝品等之產銷公司，除於義大利、加拿大、大陸地區、巴西、丹麥、芬蘭、英國、泰國等世界多國申請商標註冊外，於我國早自73年起亦陸續申請核准註冊第276462、309829、329966、330350號等多件商標在案，該據以核駁之「PAUL&SHARKyachting&DEVICE」商標專用權所及之商品業已行銷世界多國，復透過報章雜誌大量宣傳或報導；此外，專用權人之前臺灣地區代理商MUNSINGMENT公司於西元1988年曾發函表示，因臺灣地區仿冒猖獗，致無法續為代理，並於西元1991年透過其香港及臺灣地區專屬經銷商INTERMARKETAGENCIES有限公司，函請我國律師事務所代為發警告函刊登新聞啟示，顯有進口我國市場銷售之事實；凡此業經被告綜合上述各項證據資料，於90年5月25日中台評字第890453號商標評定書中，認定據以核駁之「PAUL&SHARKyachting&DEVICE」商標，已為國內相關業者或消費者所普遍認知而為著名商標在案，並經本院核閱上開卷證（註冊第864874號評定卷）屬實。況原告於訴願階段就據以核駁商標之著名性亦未加以否認，其於訴訟後再予爭執，自難採取。次查，系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣細為比對之下，固可見二者之鯊魚圖形有些許不同，另系爭商標之外文為「PUNCH&SHARKPUNCHSHARK」，與據以核駁商標之外文「PAUL&SHARKYACHTING」，亦有不同；惟按判斷商標之近似與否，應整體、隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷；查系爭商標與據以異議商標整體、隔離觀之，二者皆有構圖意匠如出一轍之鯊魚圖形，外文部分除有相同之「SHARK」外，其字體設計及排列亦極相彷彿，乍看之下實難予區別，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。是原告以系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於毛巾、浴巾、餐巾、桌巾等商品，客觀上自有使具普通知識經驗之消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。至原告所舉其他核准註冊諸案例，核其案情與本件尚屬有別，且屬另案是否妥適之範疇，依商標審查個案拘束原則，自不得相提並論，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。從而，被告認據以核駁商標為著名商標，系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣構成近似，且有致公眾混淆誤認之虞，所為系爭商標之註冊申請應予核駁之處分，衡諸前開說明，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷訴願決定及原處分，及命被告應為准予系爭商標註冊之審定，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年4月21日
第四庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年4月28日
書記官陳清容