臺灣新竹地方法院101年度勞訴字第4號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院101年勞訴字第4號民事判決

裁判日期：民國101年10月19日

裁判案由：確認僱傭關係存在

臺灣新竹地方法院民事判決101年度勞訴字第4號原告 曾慶明 訴訟代理人 陳慶禎 律師被告財團法人工業技術研究院法定代理人 徐爵民 訴訟代理人 蔡采薇 律師訴訟代理人 秦柏基 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國101年9月27日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年臺上字第1240號判例參照)。查本件原告曾慶明主張被告工業技術研究院於民國99年11月29日資遣原告並不合法，兩造僱傭契約關係迄仍存在等情，既為被告所否認，則兩造間僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起本件訴訟，請求確認兩間造僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第255條第1項第2款、同條項第3款分別定有明文。查本件原告起訴時原主張聲明為：「確認原告與被告間之僱傭契約關係存在。」，嗣於100年12月1日追加請求：「被告應自99年12月1日起至原告復職日止，按月於次月1日給付原告新台幣(下同)49,700元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」乙節(詳本院卷一第42頁)，核原告此部分對於被告追加薪資給付之請求，既係本於起訴時所主張兩造間僱傭契約關係仍存在之同一基礎事實，揆諸前開法條規定，本件原告追加上開請求，應予准許，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告訴之聲明：
(一)確認原告與被告間之僱傭關係存在。
(二)被告應自99年12月1日起至原告復職日止，按月於次月一日給付原告49,700元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(三)訴訟費用由被告負擔。
(四)聲明第二項原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、緣原告自86年8月1日起，即服務於被告工業技術研究院資訊與通訊研究所(下稱：被告工研院資通所)，已歷時13餘年。
90年原告晉升為副工程師，任職期間對於被告工研院資通所交辦之工作，皆認真勤奮、恪盡職守，甚至無薪超時工作，原告自認絕對對得起被告工研院資通所。惟於97年11月上旬，原告遭被告工研院資通所主管通知明年將被裁撤，不然就得改制為約僱人員，其所持之理由為：欠缺論文專利產出。
97年12月下旬，被告工研院資通所主管再向原告表示：若欲續留被告工研院資通所，必須再進修，甚至將此進修目標視為98年度之首要工作項目。98年度原告依照勞資雙方議定的年度績效目標負責LTE(無線寬頻系統)射頻發射與接收路徑模擬，被告工研院資通所當時所採用之軟體為「AnsoftDe-signer4(通訊電路分析軟體)」，原告發現該軟體調變解調相關運算功能不健全，原告不斷向上呈報及反應，然製造商採取迴避態度，上級主管又一直不出面解決，原告只好漏夜無薪加班，克服種種操作難題，達成與單載波收發調變解調。在此期間，原告同時也為被告工研院資通所完成TW4G天切換電源模組，解決機械應力損壞所造成之電性惡化；並調整匹配元件，改善反射係數與穿透係數。但是99年1月20日被告工研院資通所主管仍舊三度告知原告須接受考績丙等安排，所持之考評理由為：欠缺國際期刊認可的論文與提出國內外已經送審之專利。綜此，被告工研院資通所對於原告所為考績丙等之理由，除係與原告職級副工程師不相關之「欠缺國際期刊認可的論文與提出國內外已經送審之專利」理由外，又以原告考績丙等，列為「未充分發揮人員」，而再行假藉輔導改善之名，於99年5月18日至99年8月19日，對原告施以3個月之改善/調整計畫。最後，原告當然無法通過被告工研院資通所所設之輔助計畫，被告工研院資通所遂以「原告原從事併板業務已由研發工程師兼做執行，且 曾君 工作能力無法符合研發工作要求。本院已盡力協助輔導，仍未見改善，故本院依勞動基準法之相關規定終止曾君之勞動契約」為由，於99年12月3日以工研院字第0990018657號竹東工研院郵局第99號存證信函，向原告表示：１、被告工研院資通所已於99年11月23日給予原告資遣通知書。２、資遣生效日為99年11月29日。３、原告應於99年12月8日前辦妥離職手續、歸還被告財產並領取資遣費。原告於遭被告工研院資通所正式資遣通知時，即先對於考績丙等乙節，向被告工業技術研究院申訴評議委員會提出申訴「重新考評FY98考績」，仍經評定「申訴不成立」。原告對於此種不公平之待遇及不當考核下，將原告列為「未充分發揮人員」而以不能勝任工作為由，所為之非法終止勞動契約之行為，於99年10月20日向新竹縣政府申請勞資爭議調解，經新竹縣政府勞工處於99年11月18日邀集兩造雙方進行調解，但因兩造意見不同，而調解不成立。被告於調解不成立後，遂於99年11月23日給與原告資遣通知書，並定於99年11月29日對原告進行資遣。原告對於被告工研院資通所以「不適任」為由，所為片面終止勞動契約，不但難為接受，更認屬非法終止勞動契約，爰依法訴請確認兩造間僱佣關係存在。又因原告曾於99年12月6日以竹東工研院郵局第99號存證信函，向被告表示「被告99年12月3日以竹東工研院郵局第99號存證信函告知原告需於99年12月8日前，辦妥完成所有離職程序與有關之結清項。惟本案即將進入司法程序，靜待司法程序有了結論之後，本人自會依法處理相關手續」。足見原告主觀上並無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務，已將準備給付之事情通知被告，仍為被告預示拒絕，被告應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，其受領遲延之狀態並未終了，原告無須補服勞務，仍得請求被告給付薪資。而原告任職期間每月薪資為49,700元。是原告爰訴請確認兩造間僱傭關係存在外，並依民法第487條前段、第235條、第234條規定，請求被告應自99年12月1日起至原告復職日止，按月於次月一日給付原告49,700元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、對於被告抗辯所為之陳述：
(一)被告工研院資通所是否曾有計畫將原告改為外包或約聘人員規劃，茲分述如下：
有關此一事實，業據證人 陳正中 到庭證稱：「法官：M400部門是否有要將原告改為外包或約聘人員規劃？(證人：
在97年底時我們主管 馮文生 有跟我討論到原告這件事，他是認為原告這幾年研發成果並不好，考績長期在整組排名在後面，如果這樣下去的話對原告在工研院發展並不好，我認為組長出於善意，當初規劃是希望若按正常程序走下去，原告無法留在工研院。所以當初有跟原告說若他無法勝任研發工程師要求，我們會建議原告轉外包，後來原告拒絕，後來就不了了之。)法官：所謂建議原告轉外包是否要原告自己離職？(證人：是。)。且證人 陳新旺 到庭證稱：「法官：工會是從什麼時候與原告作接觸？(證人：
大約96、97年，原告來找工會，說組織要他從正職轉外包，如果不轉職，就要將他考績打丙等，那時我跟他說因為還沒有正式打丙，現在談此事太早，所以沒有介入，後來原告來找我們，我們才正式介入。)法官：你們介入後的情形？(證人：我們當時找工研院人事來溝通，包括原告主管、人事等會談，談過幾次，無法達成協議後，將案子送去縣政府調解，但也都無法成功，所以案子才來法院。
)法官：工會當時是否有去瞭解為何原告組織要原告由正職轉外包？(證人：因為原告部門主管經理陳正中告知人事要精簡。)法官：97年度時，工研院是否有人事精簡的計畫？(證人：工研院從93年底至現在都有持續在做人事精簡，但是在93、94年是最嚴重，且都是在基層人員部分作精簡，為了保障基層員工權益我們才會組織工會。)」可資為證。
(二)原告升等為副級工程師職級後所任工作，及應受分配之工作為何－此涉及原告是否不適任副級工程師基本問題，茲分述如下：
１、原告90年於工研院之職級從「助理級工程師」升等到「副級工程師」，依原證八工業技術研究院職員升等最低專業年限表，「副級：副工程師」之職級定位係「且執行研究計畫或小規模管理業務之能力」，而此一職級定位，除為副級工程師之升等標準外，亦應為原告於工研院擔任工作之能力依據。因此，本事件首應探究者：原告於工研院98年分派之工作內容：「併版製程」、「電路研製」、「物料整備」、「機構整合」及「技術報告」，上開工作項目中，其實際所執行之工作內容，是否符合原告副級工程師之職級定位能力範圍內能執行之工作？是否上開工作項目實際所執行之內容容已逾原告副級工程師職級定位能力所可從事之工作？蓋依據工研院職能之評等標準，「師級：研究員、工程師及管理員」，其應具備「具有規劃並主持執行研究計畫並管理業務之能力者」、「擁有專利技術或學術論著或對工業界及本院有具體貢獻者」；而「副級：副研究員、副工程師及副管理員」，其應具備「具有主持分項計畫或小規模管理業務之能力者」、「具有專業技術或專業知識並提出年度技術專題或業務專題報告者」，二者之職能定位及所應具備之工作能力並不相同，此應詳為區別，不可混為一談。
２、依原證五：新竹縣勞資爭議調解紀錄「四、資方主張：…原從事併板業務……。」可知，原告於工研院升等副級工程師後所擔任之工作為「併板業務」，另依被告工研院資通所100年12月30日所提民事答辯狀所檢附之被證12溝通會議會議紀錄「二、3.曾君提及86年以助工身份進入本所，主要是從事後段併板、備料等工作…」，雖然原告於工研院內部人員之職級升等至副級工程師，但被告工研院資通所所指派給原告之年度工作，倘有增加原告原先所從事「併板業務」以外之項目，亦應在原告職級：副級工程師之能力範圍內，方屬「職能」相符。倘若被告工研院資通所年度所指派之工作，逾副級工程師能力範圍，自不得以此逾越原告職級能力之工作未達被告評估之標準，即謂原告所任工作具有不能勝任之情形。因此，原告除擔任原併板業務外，被告工研院資通所另外所指派之工作若屬研發工程師(或兼做執行)【此一研發工程師之工作，實為職級：師級工程師所應具備能力之工作；即原告除了原本副級工程師所要承擔的工作外，被告工研院資通所也安排師級工程師乃至正級工程師要承擔的所謂研發與論文專利性質工作】屬性之工作，並不符合原告副級工程師之職級定位，當不能認為原告所從事此項之工作，為原告副級工程師所應擔任之工作，進而以此類指派之工作評斷原告是否不能勝任副級工程師之工作。
(三)原告受資遣前分配執行之工作，是否已逾副級工程師職級之能力－即被告工研院資通所是否以師級工程師之標準，對原告進行考績評等，茲分述如下：
１、被告工研院資通所於其101年5月3日所提民事答辯㈣狀第1頁倒數第3行辯稱：原告自承其僅能從事「併板」等支援性業務，足見其已淪落為不具備研發能力之地步。此一「指鹿為馬」之說法，實已曲解原告上述「原先擔任工作內容」之意涵，實非可取。原告前述於升級副級工程師後，所擔任之工作，乃在說明原告於98年前於被告處平時所擔任之工作內容，並非謂原告只能從事「併板」之支援性業務，更非被告工研院資通所所稱「自承」、「淪落」不具備研發能力。再者，有關原告於被告工研院資通所任職時所擔任併板工作乙節，亦有證人陳正中到庭證稱：「法官：原告有無負責部門電路併板的工作？(證人：有。)法官：
其他副工程師也會負責部門電路併板的工作？(證人：不會，是由原告負責。)；證人 李建育 到庭證稱：
「法官：在你的計畫團隊中在98年度是否都是原告在處理併板業務？(證人：是，但相較於研發工作難度比較低、所花費時間較少，以目前我們併板業務委外處理，整個工作天來看，一項併板約需二個工作天，98年度如有四次併板，就需八個工作天。)」可資為證。
２、被告工研院資通所於其101年3月8日所提民事答辯㈡狀中辯稱：…原告已曲解原證八之職員升等最低專業年限表之目的。至於原告之工作項目及表現，則應依各年度「績效管理表」而定：原證八之職員升等最低專業年限表，係本院員工於升等時，判斷員工是否已具備該職級所應有之「最低專業能力」與最低年限。絕非指一旦晉升之後，員工可以永遠不用進步，而僅需具備該職級之「最低專業能力」即可。…因此，員工之工作項目及表現，則應依年度績效管理表認定之。次查原告於90年晉升副工程師，至98年已有八年之久，原告原證八充其量僅係用來判斷原告當時升等是否合乎標準，如要判斷原告之工作項目及表現，自應回歸原告各年度績效管理表認定之…。退萬步而言，縱使依原證八之職員升等最低專業年限表所示，副工程師之職級定位為「具有執行研究計畫或小規模管理業務之能力者」，而執行研究計畫並非就不需要具備「研發能力」，蓋被告工研院資通所為一研究機構，如原告僅能從事「併板」等支援性業務，而無研發能力，難認原告具有執行研究計畫之能力，原告自無法勝任副工程師工作一職。此外，被告工研院資通所另於其101年5月3日所呈民事答辯㈣狀第1頁一中指稱：
按財團法人工業技術研究院績效評估及年度考核辦法第4條規定：「本院各級部門直屬主管應於每一年度開始時、新進人員正式聘用或新任務指派時，與其所屬同仁共同商定其年度工作內容及目標，並記載於『績效管理表』，作為當年度工作之依據。」是以本院副工程師之具體工作內容為何，係於每年度開始時，依上開規定由部門直屬主管與同仁共同商定其年度內的工作內容及目標，並記載於「績效管理表」上，並由同仁與主管共同簽名以示負責，以為當年度工作之標準。
３、被告工研院資通所上揭辯詞除顯見其將師級工程師之標準，植用於副級工程師之上外，更可確定於分配工作上被告工研院資通所有更大操作空間，可無視人員能力範圍而恣意分配工作。蓋「績效管理表」係用以考核人員之工作，但並非表示「績效管理表」即係依照人員之職級定位予以分派工作，而按照被告工研院資通所所頒行之院內規章，師級工程師乃至正級工程師考核標準，係包含研發工作或是論文專利的產出。然就原告而言，98年原告當時之職級為副級工程師，98年度原告就屬於副級工程師能力範圍內的工作產出內容與97年度相比較，並未有減少之情形，此一情事可參見原告於101年2月13日所呈民事爭點整理暨準備書㈠狀檢附附表一即可對照證明。
４、被告工研院資通所辯稱就原告是否勝任副級工程師一職，應回歸各年度績效管理表。於此首應探究者：a、各年度績效管理表中，分配與原告執行之工作項目，是否有非屬副級工程師能力範圍內之工作？(此即意味著「績效管理表」並非一定即合於人員之職級能力)b、原告之考績是否參考過多逾越副級工程師能力範圍內之工作項目，導致根本係以師級工程師之標準，對原告進行考績評等？依98年度原告所受分配之工作項目中，屬於師級工程師能力定任之研發工作便有「
LTE模擬發射路徑鍊路預算」。甚者，在被告工研院資通所所施以「未充分發揮人員改善/調整計畫表」中所進行之輔導工作，亦係以「LTE系統射頻」為考核項目，則被告工研院資通所所為原告考績丙等之評定，即有疑義。況且，被告工研院資通所自訴訟以來，多次提出其他副級工程師同仁之績效管理表來表示原告之不勝任，但卻未先行說明分配給原告之工作項目中，是否有屬於「師級工程師」範圍之工作？亦未說明在未充分發揮人員中所施行之輔導內容，是否為副級工程師之能力範圍？或已屬師級工程師之能力範圍？倘若屬於師級工程師之能力範圍，則又以此逾越副級工程師之輔導內容來判斷原告不適任，進而謂原告不適任而終止與原告間之勞動契約，難謂合法。
(四)副級工程師是否應具研發能力？若副級工程師應具研發能力，其究應具備如何之研發能力，方屬具有副級工程師之職級能力？而副級工程師之研發能力與師級工程師之研發能力，其差別為何？
１、被告工研院資通所於其101年5月3日所呈民事答辯㈣狀第1頁二中指稱：依原證八職員升等最低專業年限表所示，副工程師之職級定位條件為「具有執行研究計畫或小規模管理業務之能力者」，則要具備「執行研究計畫能力」自須具備研發能力；而具備「小規模管理業務能力」，在研發單位而言，自亦須具備研發能力始足以擔之。被告工研院資通所上開辯詞，實與原證八職員升等最低專業年限表所界定之文義不同，依原證八職員升等最低專業年限表僅表示：副級工程師所應具之職級能力為「執行研究計畫」或「小規模管理業務能力」，並無法直接得出被告工研院資通所所稱「自須具備研發能力」之結論，則被告工研院資通所上揭推論，實乏依據。
２、次者，被告工研院資通所分配給原告之工作內容，實有多項難度高達師級工程師能力範圍之項目，此一事實，亦有證人李建育到庭證稱：「法官：你分配給原告的工作有無具有一定性質的研發工作？(證人：以98年來講應用於LTE系統MIMO功能之發射機模組研究製作、差動耦合模擬項目是具有研發性質的工作，第三項研發比例較小，97年度MIMO射頻電路板的電磁干擾與電磁相容、探討差動耦合模擬元件是具有研發性質的工作。)法官：差動耦合模擬項目施作是否涉及到部門提供電腦軟體的應用？(證人：這部分主要是做學理分析，數學推導，電腦軟體只是用來驗證協助。這有許多電腦體軟來做這項工作。)」；證人馮文生到庭證稱：「法官：原告在M400部門內負責的工作內容為何？(證人：需要看原告的績效管理表。)法官：(提示本院卷一第66頁原告98年度績效管理表)其工作內容？(證人：包含應用於LTE系統MIMO功能之發射機模組的模擬及量測、主動與被動元件模擬與量測、臺灣第四代行動通訊機構暨量測工程的模擬。)法官：原告負責的上開工作，是否需具有一定的研發能力才能完成？(證人：是的，像是要做模擬工作就需要具有一定研發能力。)法官：原告負責的上開工作在M400部門內的難易程度如何？(證人：以我們來看是要產出第四代行動通訊系統，模擬和量測可以來驗證系統做的是否符合規格，但要實作這個系統比較困難。)法官：師級工程師與副級工程師在M400部門內負責的工作內容有何具體不同？(證人：師級工程師要擔任計畫主持人，副級工程師不需要擔任計畫主持人，但仍須具有研發能力。)法官：你所謂的研發能力指的是指何部分？(證人：M400部門作的是第四代行動通訊的射頻技術，所以需要根據隔離度、發射功率設計較佳的系統來符合這樣的規格，也就是設計出符合規格的電路設計圖，量測出來也符合此規格。)可資為證。
３、退步言之，倘謂副級工程師其職位能力上亦須具備「研發能力」，究竟副級工程師應具備至如何水準之研發能力，始能獲符合副級工程師之職級能力？被告工研院資通所於此亦未提出任何說明或依據。又被告工研院資通所既謂副級工程師亦須具有「研發能力」，則同樣須具備「研發能力」之師級或正級工程師，其「研發能力」之標準，與副級工程師之「研發能力」標準，究有何不同？其依據又為何？此一對於被告工研院資通所處處指稱原告「不具副級工程師之職級能力」、「不適任」之重要基準，自始即未見被告工研院資通所明確提出相關說明，即依勞動基準法第11條第5款及工作規則第36條之規定資遣原告，可謂完全違法。
(五)原告就未逾副級工程師職級能力之工作是否有不能勝任之情形，茲分述如下：
１、原告自86年8月1日服務於被告工研院資通所，後於90年由助理工程師晉升為副工程師，95年進入新興無線應用技術組之「無線新應用射頻技術部」服務。而原告95年進入前開部門服務後所任之工作，原告已於101年2月13日所呈民事爭點整理暨準備書㈠狀中，就97年度與98年度原告所實際擔任之工作項目，整理如書狀所檢之附表㈠中詳為說明，於此不再贅述。
２、次者，原告原先之勞動契約即為支援性工作－即併板業務，非擔任研發工作，原告就併板業務、物料整備等工作，並無不能勝任工作之情狀，已詳述於前。而原告自86年8月1日起至被告工研院服務，由最初之助理級工程師升等至副級工程師，90年升等後至原告被資遣時，已有9年左右之副級工程師資歷，原告在被告工研院服務近14年期間之考績，大抵為乙等，為何在被告工研院資通所協助原告轉型研發人員之98年間，考績即出現丙等之情況？復參以原告97年與98年任職被告期間，所完成被告工研院資通所派與之工作可知，原告在未依被告工研院資通所所欲轉型為研發人員時，原先所從事之工作項目，其工作產出或完成，並未有任何大幅降低或減少之情況，相對地，原告98年度與97年度相比較下，在副級工程師職級能力範圍內所擔任之工作，不減反增，此有上述101年2月13日所呈民事爭點整理暨準備書㈠狀中工作附表㈠可為說明。由此以觀，原告任職被告工研院期間客觀上之專業能力方面(應限定在副級工程師之能力範圍內)，尚難認有所欠缺之情形。次查原告於95年度進入被告工研院資通所新興無線應用技術組之「無線新應用射頻技術部」服務，由95年至97年間於前開部門服務之3年期間，原告所擔任之工作並未出現任何不能勝任之情形，為何當被告工研院資通所在98年欲將原告轉型為研發人員之該年度，被告工研院資通所馬上出現工作無法勝任之情狀？被告工研院資通所於當年度所為績效管理表中所為之判斷標準是否出現問題(有關「績效管理表」是否即可代表原告已不具副級工程師之能力，已詳於前述)？是否有滲入副級工程師以上職級之標準，對原告進行不公平之績效判斷？
３、再者，被告工研院資通所於其101年4月5日所提民事答辯㈢狀第1頁一、1中表示：本院目前有副級人員共2033人，而資通所副級人員共275人…原告因98年績效表現不佳，而獲考績丙等，經輔導仍未改善，故遭本院資遣。觀察原告98年之績效管理表可知，原告係因期末檢討時，僅完成一半的工作內容，未達工作目標，而原告之敬業態度與發展潛力亦屬欠佳(此一部分之辯詞，更與事實不符)，故原告該年度考績為丙等。…98年間原告之部門共計有8名副工程師…其中有2位擔任計畫主持人( 李明緯 、 吳秉勳 )，除原告以外的5人於績效目標設定時均有專利或論文產出之要求…期末檢討時，原告又無法完成其已降低目標設定水準之工作內容，未達工作目標，故原告顯無法勝任工作。由被告工研院資通所上述辯詞更可證明原告歷次以來一直所質疑之點：被告工研院資通所所分配與原告之工作，並非以副級工程師是否能勝任或工作是否屬於副級工程師之職級能力範圍為依據，反而有將師級工程師之工作分配給副級工程師之情形。蓋副級工程師係「執行計畫」，但被告工研院資通所卻由2位副級工程師擔任「計畫主持人」，顯非屬於副級工程師之工作，而應屬師級以上工程師方有之職務能力。且被告工研院資通所又表示，在該年度之工作中，要求副級工程師要將目標設定要有「專利或論文產出」之要求目標，更已逾越副級工程師之職務能力範圍。被告工研院資通所雖強調已對原告降低目標設定水準，但卻未說明，其所降低目標之水準，是否仍屬「副級工程師」之能力範圍？或該降低目標水準之工作內容，仍屬「師級工程師」之能力範圍？
４、末者，被告工研院資通所所持以認定原告不能勝任工作並為資遣之決定，依據之一係以99年5月18日至99年8月19日為期3個月之未充分發揮人員改善輔導計畫，由「未充分發揮人員改善/調整計畫評估紀錄表」所示，被告工研院資通所所施以為期3個月的工作績效改善輔導作業，其對原告施以評估輔導之內容為「射頻系統設計與分析」、「射頻前端模組設計」及「專利產出與模擬驗證」，但此評估輔導之三項內容，其中「射頻系統設計與分析」與「專利產出與模擬驗證」並非屬於副級工程師應具備之能力範圍，而係「師級工程師」所應具備之升等標準，被告工研院資通所執此高於原告副級工程師能力標準之師級工程師能力標準，對原告進行考核是否適當，恐已失其正當性，應不得作為原告不能勝任工作之判斷標準。加以被告工研院資通所認定原告不能勝任工作之依據，原告之98年及99年之績效管理表、資通所FY98特殊考核等第說明表，輔以上揭考核結論將原告列入「未充分發揮人員」，而後於99年5月18日至99年8月19日止，對原告施以3個月之「未充分發揮人員改善/調整計畫」評估輔導改善計畫，歷經三次之評估會議，最後作出「未充分發揮人員改善/調整評估結果建議表」，其對原告之評估結果說明：「…三次總成績共52.68分，未達70分的目標，本案評估團隊認為經本次密集三個月輔導，雖已降低目標水準，仍不見成效，曾君確實無法勝任部門之研發工作，故本案將根據本院相關規章進行後續處理程序」，並作出評估結果建議：「未通過：(未達改善/調整目標，建議資遣)」之結論。揆此評估結果說明，其重點在於原告無法勝任研發工作，但原告之職級僅為副級工程師，僅須「具有主持分項計畫或小規模管理業務之能力」或「具有專業技術或專業知識並提出年度技術專題或業務專題報告」之工作能力，並不須具備師級工程師所應具備之「研發能力」(有關副級工程師是否應具備「研發能力」；若需具備「研發能力」其與師級工程師所應具備之「研發能力」之差異乙節，已詳前所述)，則被告工研院資通所以原告不具「研發能力」為由，將原告列為不能勝任工作，除證明被告工研院資通所恣意未考量原告副級工程師之職級能力，而將屬於師級工程師之工作亦分派與原告，更徵顯被告工研院資通所對原告所為「不勝任」之判斷標準已失其正當性，因此，被告工研院資通所所為之評估說明應屬不適當之評估，實無法作為原告原本所擔任併板業務、物料整備工作或原應屬副級工程師所原任之工作不能勝任之判斷依據。
５、按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。然查：⑴被證2：
98年績效管理表第6頁第六部分意見及回饋一、主管綜合意見：「對於TW4G以及LTE物料分析與商品應用均達到目標，但在系統分析及模擬，尚未提出針對LT
E之方案與模擬，且差動耦合方面尚未完成新的理論分析與實作，在研發工作上仍有待加強」。⑵被證8：99年績效管理表第6頁第六部分意見及回饋一、主管綜合意見：「曾君敬業精神與工作態度值得肯定，但在研發能力仍不足以獨立完成FY99科專與前瞻負責之技術項目，仍須加強以符合部門需求」。⑶被證12：99年3月29日溝通會議會議紀錄－報告、討論事項及結論四、直屬主管李建育工程副理表示：1.對於曾君認真的工作態度表示肯定…。凡上揭主管意見，係肯定原告工作態度與敬業精神，然被告工研院資通所卻於其101年4月5日所提民事答辯㈢狀中顛倒事實，指稱原告「敬業態度欠佳」，實屬為達目的而不擇手段。而上揭主管意見更足以證明原告於所任副級工程師之工作項目上(即應排除師級工程師所應具備之研發能力)，並無不能勝任工作之情形。再者，依原證九工研院99年11月17日之評估報告表上，部門主管陳正中於表上書立「部門已協助曾慶明轉型研發工作，但年底達成度仍偏低，無法勝任研發工作」。益加證明原告本非擔任研發性質之工作，僅係被告工研院資通所為協助原告轉型擔任研發工作，方為轉型輔導，並不代表原告於原任工作上具有不能勝任之情事。再者，被告工研院資通所亦未說明：⑴為何原告於86年至97年未擔任研發工作之情形下，需轉型至「研發人員」之依據為何？⑵為何原告需轉型至「研發人員」？⑶倘若被告工研院資通所認為原告原來所擔任之併板業務及未逾副級工程師職級能力等工作，具有不能勝任之情事，自應就此情狀詳負舉證責任。
(六)被告工研院資通所對遭列為未充分發揮人員所為之輔導改善計畫是否有實際上之效用？被告工研院資通所就考績丙等人員所給予之申訴制度是否公平公正？
１、被告工研院資通所對於列為未充分發揮人員名單之員工，所進行之輔導改善計畫，實際上僅係就其年度績效管理表中所欲達成之工作，接續性地進行，並非實際上給予未充分發揮人員輔導或進修之用。此一事實有證人陳新旺到庭證稱：「法官：原告在未充分發揮人員改善計劃中所擬定的改善工作，施行情況如何？(證人：我不清楚，但至少我認為改善計畫有些刁難，改善計畫給予三個月時間，但這麼短時間要求要有專利或論文產出，顯然非常困難。一般專利或論文產出至少需要六個月時間。)可資為證。
２、再者，被告工研院資通所對於年度考績丙等員工所給予之申訴制度，於程序上並未給予當事人對質或是詳為闡述，甚者，更有先行要求人員工先行簽名之便宜作法，其程序之正當性，實已完全喪失。此一事實，有證人陳新旺到庭證稱：「法官：績效管理表在主管考評時，是否會將評估結果當面記載才讓被評估人簽名？(證人：績效評估表設立原則是這樣，每年考核主管會當面告知部屬主管的意見，但有時實際上會有便宜措施，主管會請被評估人簽名後，主管才簽名及書寫評估意見。)法官：你所說便宜措施，被評估人會先簽名，是何時會先簽名？(證人：年度終了要晤談的時候，我們總共會簽兩次名，一次期中、一次期末。)法官：工研院設有申訴評議委員會，院內員工對於考績結果不服時提出申訴，並能做為重新考評考績結果，申訴評議委員會對於考評如何評估調查？(證人：申訴委員會是因為我個人受到不公平待遇後，我要求院方應有該機構成立，但該會目前所訂的辦法對於員工也是有不公平之處。我本身也是申訴委員會成員之一，該會目前作法是申訴人提出申請，申訴委員會會針對其提出申訴理由，交給該單位主管作回覆，卻沒有雙方對質的機會，且申訴若成功，也是發回各單位重審，可是重審單位還是原來考評的主管。)法官：申訴評議委員會重新考評考績的結果就申訴不成立的決議比例如何？(證人：申訴成功的比例比較低。)可資佐證。
(七)被告工研院資通所之資遣是否合法－即被告工研院資通所依勞動基準法第11條第5款及工作規則第36條規定，終止兩造間僱傭契約關係，是否合法而生終止之效力，茲分述如下：
１、被告工研院資通所於其100年12月30日所提民事答辯狀第五頁以下，及101年3月8日所提民事答辯㈡狀中辯稱：勞動基準法第11條各款規定屬於資遣解雇之情形，勞動基準法第12條第1項各款規定則屬於懲戒解雇之情形，雇主就前者尚須經過預告期間，並給付勞工資遣費，就後者則均無，二者迥然不同。是懲戒解雇乃雇主最嚴重之懲戒手段，應符合解雇之最後手段性原則，惟資遣解僱則未必當然。並以此理由而稱被告工研院資通所係依勞動基準法第11條第5款資遣原告，屬資遣解僱之情形，非最嚴重之懲戒解僱之情形，應無「解僱最後手段性原則」之適用。縱使應適用此原則，被告工研院資通所亦已多次建議原告可以考慮轉換部門，原告卻仍不願意接受，被告工研院資通所已於99年5月起提供原告輔導協助，且自97年來，每年均有100多人通過輔導，但原告因個人能力不足而無法通過輔導，資遣原告實屬被告不得已之決定，符合最後手段性原則之要求。
２、原告對於被告工研院資通所上揭資遣解僱之法律上見解，實難贊同。蓋不論是「懲戒解僱」或「資遣解僱」，不僅同樣發生終止勞動契約之效果，更同為剝奪員工工作權之解僱行為，對於員工喪失工作權來說實無任何區別。按雇主非有勞動基準法第11條所列各款情形之一者，不得預告勞工終止勞動契約，又勞工有勞動基準法第12條第1項所列各款情形之一者，雇主始得不經預告終止契約，此為上開條文所明定。而上開條文既明採列舉方式之立法體例，並就不可歸責於勞工(學說上稱「經濟性解僱」、「整理解僱」或「資遣」等)及可歸責於勞工(學說上稱「懲戒解僱」)之情形分別明定其要件(即前者須經預告始得終止契約，後者則無須預告即得為之)。足見我國勞動法制對於雇主終止勞動契約設有相當之限制，而與立法例上所謂「任意解僱原則」有所區別。而勞動基準法第11條第5款所謂「勞工對於所擔任之工作不能勝任」，屬不確定之法律概念，適用上常發生疑義，然與本款並列之「歇業或轉讓」、「虧損或業務緊縮」、「不可抗力暫停工作在一個月以上」、「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」等同條前4款終止勞動契約事由，均著眼於依其事實，難以期待雇主藉由勞工所提供之職業上勞動力，滿足企業經營之目的，本款亦應為相同之解釋，然有所區別者，乃同條前4款均與企業遭遇特殊之經營困境或景氣榮枯有關，而第5款則係針對特定勞工個別情形。
學說上曾由比較法制、立法沿革、法律體系解釋及法條文義各方面加以分析，認解釋本條款(勞動基準法第11條第5款)，應採客觀說，即限於勞工技術能力、體力客觀上不足因應所派任之工作。(參 劉志鵬 著，《勞動法理論與判決研究》，＜論「勞工確不能勝任工作」─最高法院八十四年度台上字第673號判決評釋＞，第135頁至第151頁)，而我國最高法院判決則認為所謂「不能勝任工作」，尚可兼括勞工主觀意志不能勝任工作之情形，亦即不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，尚包括勞工在主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，怠忽所擔任之工作致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之(最高法院86年台上字第82號判決、86年台上字第688號判決參照)。然參酌無論依據學者見解或最高法院判決意旨，所謂勞工不能勝任工作，均係就勞工個人確有特定事由而言，而與企業整體有無遭遇特殊之經營困境或景氣榮枯無涉。再者，有鑒於雇主終止勞動契約，將使勞工之生計因而蒙受重大之不利益，並應解為雇主仍須於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此為「解僱最後手段性原則」，最高法院96台上2630號判決參照。是勞動契約既為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，尚有其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於勞動契約之間，從而勞動契約除有契約自由原則之適用外，亦應兼顧諸如正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性等因素，準此，雇主終止勞動契約時，將對勞工產生重大影響，自屬勞工之工作權保障之核心範圍，因此解釋勞基法第11條之規定時，雇主終止勞動契約時，自應符合「解僱最後手段性原則」，而非得任意為之，以保障勞工權益，促進社會與經濟發展。』，此亦有臺灣高等法院臺中分院98年度勞上字第19號民事判決可為參照。綜此，依據上揭最高法院判決及臺灣高等法院臺中階院判決意旨可知，解僱最後手段性原則」於勞動基準法第11條第5款解僱勞工之情形應有適用，無論係被告所稱之「懲戒解僱」或「資遣解僱」，皆應符合「解僱最後手段性原則」。被告工研院資通所所辯稱「資遣解僱」並不須具備「解僱最後手段性原則」，實非的論。
３、第按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約(最高法院95年度台上字第391號判決意旨參照)。經查，被告工研院資通所依「工業技術研究院工作規則」(下稱工作規則)第14條、「績效評估及年度考核辦法」第6條第1項規定，對原告為年度績效考核，並判定原告98年之考績為丙等，再於99年5月18日起至99年8月19日止，對原告進行3個月的工作績效改善輔導作業，之後作成未通過，並建議資遣之決議結論。惟按勞動基準法之規定實為勞工勞動條件之最低標準，本件兩造間勞動契約有勞動基準法之適用，縱兩造間於勞工工作條件有特別約定而訂立書面契約或工作規則，仍不應低於勞動基準法之規定，是被告工研院資通所欲終止與原告間勞動契約，自仍應於符合勞動基準法第11條、第12條之情形，始得為之，亦即，被告工研院資通所主張原告有不能勝任工作之情事，仍應具體指明原告任職期間，對於所擔任之工作，有何明確之違失，或其學識、品行、能力、身心狀況，有何不堪負荷，或其主觀意志有何能為而不為，可做而不願做之情事，尚不能僅以原告於98年考績丙等乙節，遽認原告即有何不能勝任工作情事。況依被告工研院工作規則第14條規定：「本院人員之工作，應予考核，作為培訓、晉升、薪資、獎勵、輔導、資遣等各項管理之依據。考核績效不佳者包括年度考績為丙等或丁等，得予以改派他職或減薪…。」承前述，有關被告工研院資通所對於原告副級工程師不應具備之「研發能力」部分，所為不適任之考評結論，已非適當之考核標準，縱然原告在被告工研院資通所協助轉型為研發人員方面未達被告工研院資通所之期待，但原告於所原任非研發方面之工作，並未有能力不足或協調合作不佳之狀況，則原告是否即有工作不能勝任之情事，實有疑義，被告工研院資通所就此俱未提出具體事證加以敘明。加之，被告工研院自行訂定之「工業技術研究院未充分發揮人員協助方案實施作業準則」第4條係以「各單位每年提報未充分發揮人員以總人數之3%-5%為原則」，顯見依照此一固定比率人數所提報未充分發揮人員，勢必造成同一部門中，有固定比率之部分人員評等會較差，是雖原告因此而獲得考績丙等之評定，至多僅能證明原告之表現在該單位中非屬優等，但尚不足以證明原告即屬能力不足，甚或已達不能勝任工作之程度。倘若依照被告工研院資通所自訂之「各單位每年提報未充分發揮人員以總人數之3%-5%為原則」之方式，而作為認定「無法勝任工作」之判斷標準，豈非給予被告工研院資通所每年自行決定資遣某一比率之人員，即以99年為例，被告工研院資通所指出，其約有3.4%員工列入未充分發揮人員，其中有75%人員通過輔導，續留工研院服務，則反面推知，是否意指被告每年可自行決定3.4%*25%=
0.00085之人員為無法勝任工作之人員，而隨意依其認定逕為資遣？況且，被告工研院資通所將原告列為未充分發揮人員後，所對原告施以之輔導改善計畫內容，承前述，其職級定位能力係屬師級工程師之能力範圍，此一輔導已失客觀公正，此可由被告工研院資通所於101年4月5日所提民事答辯㈢狀第2頁倒數第14行述及：「本院於99年5月18日至99年8月19日對原告進行為期3個月的未充分發揮人員改善輔導計畫，其改善計畫之內容經原告同意進行(於此應再探究：原告是否有不同意之權利？)。輔導成敗之改善計畫其中第3項原為「專利產出與模擬驗證」，即針對可應用於LTE-Acarrieraggregation(LongTermEvolution-Advanced載波聚合)功能之射頻元件或系統架構論文或專利一件，並以電腦模擬驗其功能，且該專利須在本年度最後一梯次專利審查前通過所內審查，若論文則需年底前投稿國際會議或國外期刊並獲得接受…」可為證明。蓋原告一直強調：副級工程師之職能定位中，並無涉及專利論文產出，此乃屬師級或正級工程師所應具備之職級能力，今被告工研院資通所以非屬副級工程師職級標準之輔導計畫，評斷並認為原告的工作表現經輔導仍無改善，逕行認為原告已符合勞動基準法第11條第5項所指之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，率予非法解僱，實違誠信原則暨有權利濫用之情事。而且，依照被告工作規則第14條規定，縱然原告之年度考績為丙等，仍應先行採行「改派他職或減薪」之處分，而非逕行對原告施以資遣。然而由被證12、13所示，被告人力處只是詢問原告是否需要協助轉介院內其他單位，或人力處做媒合協助，並未確實依照工作規則第14條規定，對原告採行「改派他職或減薪」之處分(蓋改派他職或減薪，並不需徵詢原告之意見，且轉介、媒合之意，是否即為改派他職？)，另被告工研院資通所於其100年12月30日民事答辯狀第6頁第3行自承：「工研院有建議原告轉換部門」(僅係建議，並無任何採取任何實際之作為)，另於其101年3月8日所提民事答辯㈡狀第3頁第17行以下亦自承：㈠查被告工作規則第14條規定：「考核績效不佳者包括年度考績為丙或丁等，得予以改派他職或減薪。」故年度考績為丙者，是否改派他職或減薪，被告工研院資通所有裁量權…。㈡查原告98年度考績為丙等，且專長或能力無法配合組織發展或工作需要，被告工研院資通所未逕將原告改派他職或減薪甚至資遣，而係將其提報為未充分發人員並實施輔導，無奈原告經輔導仍未改善，被告不得已方依勞動基準法第11條第5款及被告工作規則第36條之規定資遺原告…。此外有關被告工研院資通所所稱有協助原告轉職乙節，經證人李建育到庭證稱：「法官：你本身有無跟原告提到部門內轉職的事情？(證人：我是經由陳經理告知，協同原告到經理辦公室，由經理告知原告，我認為是出於善意想要幫助原告。)法官：當時有無提到要將原告轉為外包或約僱人員？(證人：有提到。)；證人陳新旺到庭證稱：「法官：證人是否曾經參加99年9月16日的溝通會議，會議上人力處是否有詢問原告是否需要協助轉介院內其他單位，原告表示今日無法回答，將儘量早點答覆，有無印象？(證人：有，但以工研院來說，考核被打丙，說要轉介到別的單位，應該也沒有其他單位可以接受。轉介是列印出有職缺的某些單位，請原告自行與那些單位面談，但原告已經被打丙，哪個單位會接納。)」；證人 吳素靜 到庭證述：「法官：是否在99年9月16日詢問原告是否要協助轉介院內其他單位？(證人：是的。)法官：所謂協助轉介是提供單位資料給原告自行向該單位面談？(證人：我們會從網路上將開出的職缺單位資料給原告，原告可以從中選擇與他興趣或能力相符的職缺，再由我們轉達給該單位主管，與原告進行面談，但當時原告表示無法回答轉職的事，所以就沒有後續了。且原告當時也提到之前曾經試過在院內轉職，但都沒有成功。)法官：如果原告98年度的考績是丙等，在99年度轉職的成功機率高嗎？(證人：就我個人經驗，雖有其困難度，但我們會建議主管可以進行面談，不要以考績來定論，也曾經有這樣的成功例子，我們在人力資源部門的立場會說服主管面談。)」等語，由上三位證人李建育、陳新旺及吳素靜之證詞可以了解，被告工研院資通所所稱協助原告轉職，僅係一種形式無實質意義之轉介媒合行為，完全與工作規則第14條所要求應先改派他職或減薪之措施不符，足見被告工研院資通所並未先行採取處分、減薪、調職或更動職務內容等可期待之合理措施，反而於短期間內逕將原告資遣，自與勞動基準法第11條第5款之規定不合，則被告工研院資通所逕行資遣原告之行為，當已違反「解僱最後手段性原則」，非屬合法。
４、退步言之，縱認被告工研院資通所所訂定之「工業技術研究院績效評估及年度考核辦法」及「工業技術研究院未充分發揮人員協助方案實施作業準則」為被告工研院資通所工作規則之一部分，依工作規則第36條資遣事由一、人員有下列情形之一者，本院得予資遣：(一)試用期間考評不佳或正式人員績效表現不佳經輔導仍無改善。此一規定所示之「正式人員績效表現不佳經輔導仍無改善」之情事，是否即屬勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情形？或屬勞動基準法第12條第1項第4款「違反工作規則，且情節重大」之情形？尚有研議或再行細究之必要。倘非屬前者而為後者之情事，則本件被告工研院資通所應舉證證明原告符合勞動基準法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則，且情節重大，始得終止勞動契約，而非以同法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為理由，預告終止勞動契約並發給資遣費。至於，原告對被告工研院資通所所提出軟體功能不健全之問題反應等情事，如有構成失職行為，被告工研院資通所自得以工作規則加以懲處，是被告工研院資通所所謂原告「不能勝任」工作，乃被告工研院資通所片面主觀上之認定，尚難認原告主觀或客觀上不能勝任工作，且亦難謂符合「解僱最後手段性原則」。
貳、被告則以：
一、緣被告為政府捐助成立之財團法人產業技術研究機構，係以扶植國內產業，提昇工業技術為目的之公益法人。原告自86年8月1日起服務於工研院資通所，95年進入新興無線應用技術組中之「無線新應用射頻技術部」服務。惟查：
(一)98年間原告全組排名為最後第1名，考績為丙等：
１、被告考核員工主要係以年度績效管理表為依據：⑴依據原證十被告工作規則第14條規定以及被證一被
告「績效評估及年度考核辦法」，被告各級部門直屬主管應於每一年度開始時、新進人員正式聘用或新任務指派時，與其所屬同仁共同商定其年度內工作內容及目標，並記載於「績效管理表」，作為當年度工作之依據。年度中如工作內容及目標有所更改，部門直屬主管應與其所屬同仁共同修正其「績效管理表」。每一年度結束時，部門直屬主管應依據其所屬同仁之「績效管理表」所列各項工作目標詳予評估，並進行未來改善計畫。
⑵依「績效評估及年度考核辦法」第6條第1項所示：
「績效評估應考量下列兩大項目：(一)工作成效(權重佔60~80%)：考量個人之目標設定水準與目標達成程度。(二)敬業態度及發展潛力(權重佔20~40%)：考量個人之敬業精神、積極主動、團隊合作與發展潛力。」。
２、依被證二98年度原告績效管理表所示，原告工作成效中的目標設定水準低於普通，目標達成程度為部分未達目標；主管綜合意見為「對於TW4G以及LTE物料分析與商品應用均達到目標，但在系統分析及模擬，尚未提出針對LTE之方案與模擬，且差動耦合方面尚未完成新的理論分析與實作，在研發工作上仍有待加強。」原告當年度全組排名為最後1名(全組共51人，原告排第51名)，此有被證三原告歷年排名表所示。故98年12月原告因「對於研發工作進度緩慢，並無法主動且有效針對其負責技術項，產出適當且正確的技術成果，此外原告之研究精神與方法仍需進一步加強，需要提升閱讀論文並分析與軟體模擬之能力及速度，方能符合部門對於研發人才所需具備之基本條件要求」，考績為丙等，此有被證四資通所FY98特殊考績核等第說明表可參。
(二)99年4月9日工研院申評會確認原告98年度考績並無違誤之處：
１、工研院申訴評議委員會(下稱申評會)係依據工研院工作規則第50條以及被證五「員工申訴處理辦法」所設立。其設立目的為協助工研院員工維護合法之權益，解決困難，強化意見溝通，並增進工研院管理效益。申評會委員共14人(含外部委員、遴選委員、推選委員)，每次會議抽選7人參加。至99年底，工研院申評會共審議完成52件，申訴成立者為14件，約佔審議案件之27%。
２、原告99年2月10日因對98年考績不服，向工研院申評會提出申訴，請求重新考評98年度之考績，經申評會於99年4月9日開會決議，認為原告之主管已依工研院相關規定，並綜觀原告之績效表現，辦理其績效評估工作，故出席委員一致認為本申訴案不成立，原告98年考績並無錯誤之處。
(三)被告於99年度5月18日協助原告進行工作績效改善輔導作業，惟原告仍未達改善目標：
１、為充分發揮同仁工作潛能，提供適當工作機會，並針對未充分發揮人員，依其個人需要實施協助方案，以提昇組織活力，促進工作績效與生產力，工研院特訂定被證十五「未充分發揮人員協助方案實施作業準則」，針對未充分發揮人員進行工作調整轉換或工作績效改善輔導。99年度工研院約有3.4%員工列入未充分發揮人員，其中有75%人員通過輔導，續留工研院服務。
２、原告99年1月25日由一級部門主管馮文生組長提報為未充分發揮人員，理由為「專長或能力無法配合組織發展或工作需要之人員」以及「工作績效欠佳，當年考績丙等(含)以下之人員」，於99年5月18日起至99年8月19日間進行3個月的工作績效改善輔導作業，其改善計畫的內容與原告99年度工作績效目標方向一致，原告並簽名表示同意。惟原告期末總成績為52.68分，未達70分之合格目標水準，其評估結果由10位評委依原告之表現各自作成，觀察評委對於原告之評語，包括：「報告內容不夠完整、無法聽懂曾君的分析、某些內容被評審質疑並不正確」、「模擬及實作規格都沒有達到」、「對所提之架構並無法明確分析、所要宣告的內容很不清楚」等等，評估團隊認為目標水準雖已降低，仍不見成效，原告確實無法勝任部門之研發工作，故建議資遣原告，此有未充分發揮人員改善/調整評估結果建議表可參。
３、被告於99年11月29日資遣原告並給付原告資遣費：原告經3個月的逐月評估仍未達改善目標，經原告之部門主管陳正中經理、上一級主管馮文生組長、人力部門主管 邱慧寧 經理於99年10月21日建議資遣，吳誠文所長於99年10月22日核准通過資遣，被告口頭告知原告資遣日為99年11月1日，並於99年10月28日通報新竹縣政府。後因原告不服，向新竹縣政府申請進行勞資爭議調解，但因原告與被告勞資雙方無法達成協議，調解不成立，被告遂於99年11月23日通知原告其資遣案於99年11月29日起生效，並認應給付原告資遣費666,582元。
(四)原告確實無法勝任工作，工研院資遣原告為有理由，絕無違法之處：
１、被告得資遣對於所擔任之工作確不能勝任，經輔導仍無改善之員工：
首按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：……五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」為勞動基準法第11條所明定。次按「資遣事由：一、人員有下列情形之一者，本院得予資遣：(
一)試用期間考評不佳或正式人員績效不佳經輔導仍無改善。」為工研院工作規則第36條第1項所明定。
是故，依上開勞動基準法及工研院工作規則之規定，被告員工對於所擔任之工作確不能勝任，績效不佳經輔導仍無改善者，被告得予以資遣。
２、原告對於所擔任之工作確實無法勝任，經輔導亦未有改善：
⑴98年間原告全組排名為最後第1名，考績為丙等：
原告98年於期初設定績效目標時，其目標水準即遠低於其他同仁，年終檢討原告表現，亦未達成目標，當年度原告表現全組敬陪末座(全組共51人，原告排第51名)，考績為丙等。
⑵99年原告被提報為未充分發揮人員，經輔導仍未有改善：
原告於99年5月18日起至99年8月19日間進行3個月的工作績效改善輔導作業，總成績為52.68分，未達70分之合格目標水準，評估團隊認為目標水準雖已降低，仍不見成效，原告確實無法勝任部門之研發工作，此有被證十未充分發揮人員/改善/調整評估結果建議表為據。
⑶實際上，原告自96年起全組排名即節節退步，98年
考績得丙等後，經輔導亦未有改善，原告對於所擔任之工作確實無法勝任，被告依上開勞動基準法第11條第5款及工研院工作規則第36條之規定，資遣原告應屬合法並有理由。
(五)被告終止與原告之勞動契約，符合「解僱最後手段性原則」：
１、資遣解僱本應無「解僱最後手段性原則」之適用：首按「勞基法第11條各款規定屬於資遣解雇之情形，至勞基法第12條第1項各款規定則屬於懲戒解雇之情形，雇主就前者尚須經過預告期間，並給付勞工資遣費，就後者則均無，二者迥然不同。是懲戒解雇乃雇主最嚴重之懲戒手段，應符合解雇之最後手段性原則，惟資遣解雇則未必當然。」為臺灣高等法院100年度勞上字第4號民事判決所明揭。是以被告係依勞動基準法第11條第5款資遣原告，屬資遣解僱之情形，非最嚴重之懲戒解僱情形，應無解僱最後手段性原則之適用。
２、退萬步言，縱認本件仍有解僱最後手段性原則之適用，被告資遣原告亦符合解僱最後手段性原則：
⑴被告已給予原告尋求院內管道救濟之機會：
原告99年2月10日因對98年考績不服，向被告申評會提出申訴，請求重新考評98年度之考績，經申評會於99年4月9日開會決議，認為原告之主管已依被告相關規定，並綜觀原告之績效表現，辦理其績效評估工作，故出席委員一致認為本申訴案不成立。
此一事實可證明被告已窮盡所有可能的管道檢視原告考績是否該當丙等。
⑵被告已竭力輔導原告改善工作表現：
原告於99年5月18日起進行工作績效改善輔導作業，其改善計畫係經原告同意，而輔導過程中，原告之直屬長官李建育副理亦與原告每週至少進行一次一小時以上之面談，並對原告的簡報內容給予修改意見，未料原告不但不配合修改，還推託是時間倉卒、軟體有問題、網路突然斷線而影響表現，實不足取。此一事實亦可證實被告已窮盡所有可能的管道協助原告改善工作表現繼續在被告服務。
⑶被告有建議原告轉換部門：
被告雖不得已作出資遣原告之決定，仍基於愛護同仁的立場，於資遣原告前，多次詢問原告如有機會是否願意轉換部門或以外包進用作支持協助，但原告拒不領情，還表示「該部門就是個人專長所在」，此有被證十二99年3月29日溝通會議記錄可參。
綜上，可知被告已給予原告尋求院內管道救濟之機會，確認原告考績有無錯誤，並竭力輔導原告改善工作表現，惟原告表現不佳，被告建議原告轉換部門亦不被原告接受，被告係萬不得已方資遣原告，符合最後手段性原則之要求。
二、原告所述多非事實，被告擇要駁斥如下：
(一)原告就讀交大研究所並非98年度之首要工作項目：原告稱「被告資通所主管再三向原告表示：若欲續留被告工研院資通所，必須再進修，甚至將此進修目標視為98年度之首要工作項目。原告為求達到上揭要求，一面努力工作，一面則積極準備研究所考試，終在98年9月考取國立交通大學電機學院電信組研究所」云云。惟查，被告考核員工主要係以年度績效管理表為依據，評估項目分為1.工作成效(權重佔60-80%)、2.敬業態度及發展潛力(權重佔20-40%)。惟遍觀被證二原告98年度績效管理表，無論工作內容及目標，或是本年度才能發展計畫，均無隻字片語提及要原告繼續進修之語，原告願意自我進修固然為美事一樁，但並不因此影響原告98年度的工作表現及績效。
(二)又原告非因欠缺專利或論文產出而獲考績丙等：原告又稱「99年1月20日被告工研院資通所主管仍舊三度告知原告須接受考績丙等安排，所持之考評理由為：欠缺國際期刊認可的論文與提出國內外已經送審之專利…係與原告職級副工程師不相關」云云。惟遍觀原告98年度績效管理表及特殊考核等第說明表，原告係因僅完成一半的工作內容，研發工作緩慢，研究精神與方法有待加強而獲丙等考績，絕非如原告所稱，係因原告欠缺專利或論文產出之故所致。
(三)原告將工作表現不佳歸咎於軟體問題，為推託之詞：原告稱「被告工研院資通所當時所採用之軟體為「AnsoftDesigner4(通訊電路分析軟體)」，原告發現該軟體調變解調相關運算功能不健全，原告不斷向上呈報及反應，然製造商採取迴避態度，上級主管又一直不出面解決，原告只好漏夜無薪加班，克服種種操作難題，達成與單載波收發調變解調」云云。惟經被告於99年10月4日邀請該軟體廠商代表就原告之問題進行會議，廠商代表 吳俊昆 表示該公司客戶涵蓋國內外知名大廠(如：聯發科、Samsung等)，無人反應原告之問題，原告所提出之問題，應屬使用者個人問題，而非軟體本身的功能問題。原告並於同日會議上自承「由於是不熟悉的工作內容，需花很多時間摸索。
」，此有被證十三99年10月4日溝通會議記錄可參，足證是原告自己無法勝任工作，非因軟體有問題所致。況且，在98年6月30日期中績效晤談時，原告從未曾反應有此一軟體問題，難認原告所述為真。
(四)原告並未代表參加被告工研院資通所之創意競賽：原告稱：「98年5至8月間，原告配合被告工研院資通所所內創意活動，代表本組參賽，期間過程備極艱辛，原告計繳交11份(長達數千字)之競賽文件，在為數多達七、八百件個案中晉級決賽」云云。惟查，被告工研院資通所舉辦之「創意星光成長營」活動，所有資通所同仁均可參加，原告係自行參賽，非由其所服務之新興無線應用技術組推薦競賽。原告指稱係「代表本組參賽」顯有不實。再者，「創意星光成長營」僅76件網路提案報名、53件完成提案繳件，此有被證十四資通所即時性獎勵申請單可參，非如原告所指「為數多達七、八百件個案中晉級決賽」。原告確有晉級創意活動決賽，但其係自願參加決賽，非經遴選進入決賽，原告刻意誇大比賽過程，營造打敗其他參賽者脫穎而出的假象，有使人誤判其工作能力很強之嫌。
(五)原告稱因其不願配合改制為約雇人員及被告正式職缺名額有限，方遭被告不實之不適任為由，非法終止與原告之勞動契約云云，然查：被告工研院為一研究機構，非營利公司。如真有不得已之情形要資遣員工或要將正式人員改制為約雇，必定依內部規定依法辦理，絕不可能有原告所述逼退員工之情事。且被告於97年至100年應無經費短少而將正式人員改制成約雇人員情事。另原告被列為未充分發揮人員並不當然為考績丙等人員，又依被證十二99年9月16日溝通會議紀錄，當時已確認原告98年考績為丙等，仍再次詢問原告是否轉換部門，但原告係表示今日無法回答。是以，被告資遣原告，於法有據。
三、被告為此聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如受不利之判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告自86年8月1日起，服務於被告工研院資通所，90年晉升為副工程師，95年進入新興無線應用技術組中之無線新應用射頻技術部服務，原告任職期間每月薪資49,700元。
二、被告內部設有原證十之「工作規則」、被證一之「績效評估及年度考核辦法」，績效評估及年度考核辦法第6條第1項規定績效評估應考量「工作成效(權重佔60%~80%)」及「敬業態度及發展潛力(權重佔20%~40%)」兩大項目。另被告設有被證十五之「未充分發揮人員協助方案實施作業準則」，其內部之輔導制度自97年起開始實施。
三、被證二係原告98年度之績效管理表，原告接獲原證二98年度考績丙等通知單，99年2月10日向被告申訴評議委員會提出申訴「重新考評FY98考績」，經申訴評議委員會99年4月27日原證三評定決議「申訴不成立」，原告99年5月18日起至99年8月19日間進行3個月工作績效改善輔導作業。原告99年10月20日向新竹縣政府申請勞資爭議調解，被告資通所99年10月28日以原證十一函對原告為第一次資遣通知，原告99年10月29日寄發原證十二竹東工研院郵局第47號存證信函予被告，兩造99年11月18日於新竹縣政府勞工處進行調解，調解不成立，被告99年11月23日發給原告原證七資遣通知書，通知原告資遣生效日為99年11月29日，並於99年12月3日寄發原證一竹東工研院郵局第99號存證信函予原告。
四、被告已通知原告領取資遣費666,582元，惟原告並未領取。
肆、兩造爭點：
一、被告以原告無法勝任工作資遣原告有無理由？
二、原告98年度擔任副級工程師的工作內容是否應具有研發能力？原告對於所擔任副級工程師的工作內容是否有無法勝任的情形？
三、原告請求被告給付薪資有無理由？
伍、本院之判斷：
一、被告以原告無法勝任工作資遣原告有無理由？被告於99年11月29日以勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」及被告工作規則第36條規定「正式人員績效表現不佳經輔導仍無改善」，終止與原告間之勞動契約，並無不合：
(一)按勞動基準法第11條第5款規定所謂確不能勝任工作，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之(最高法院92年度台上字第353號、86年度台上字第688號、84年度台上字第673號判決意旨參照)。是本件首應判斷者為原告是否確有符合上開不能勝任工作之情事？且除非雇主之具體解僱行為客觀上顯然違反誠信原則，或顯有歧視性(如男女、宗教或種族歧視等)，或為規避勞動基準法應有之給付義務(如退休金)以外，企業經營者本為調整體質，提昇產業競爭力，本諸其良知所為之工作上應符合能力之評價標準，且事先讓員工有所預見知悉而一體適用，因而依一定之考核標準具體解僱某一員工，且依法給予解僱員工勞動基準法上應有之保障(如資遣費)，自不宜輕率認定雇主之解僱行為違法而無效，合先敘明。
(二)被告主張依據被告工作規則第14條規定及被告「績效評估及年度考核辦法」，被告各級部門直屬主管應於每一年度開始時，與其所屬同仁共同商定其年度內工作內容及目標，並記載於「績效管理表」，作為當年度工作之依據，而因原告於98年度工作成效中的目標設定水準低於普通，目標達成程度為部分未達目標；主管綜合意見為「對於TW4G以及LTE物料分析與商品應用均達到目標，但在系統分析及模擬，尚未提出針對LTE之方案與模擬，且差動耦合方面尚未完成新的理論分析與實作，在研發工作上仍有待加強。」，原告當年度全組排名為最後1名(全組共51人，原告排第51名)，故原告於98年12月間因「對於研發工作進度緩慢，並無法主動且有效針對其負責技術項，產出適當且正確的技術成果，此外原告之研究精神與方法仍需進一步加強，需要提升閱讀論文並分析與軟體模擬之能力及速度，方能符合部門對於研發人才所需具備之基本條件要求」，考績為丙等等情，業據被告提出工作規則、工業技術研究院績效評估及年度考核辦法、原告於98年度績效管理表、原告歷年排名資料、資通所FY98特殊考核等第說明表附卷可稽(詳本院卷一第22頁、第63頁至第77頁)，復為原告於本院101年5月3日言詞辯論期日不否認98年度績效管理表中工作內容及目標、成果說明部分係由原告本人所書寫(詳本院卷二第104頁)，觀之原告就98年度績效管理表中成果說明中亦自書：「2.1數位無線系統的調變解調基本架構設訂運作，從數位信號到射頻混波TX/RX各別路徑，目前尚未完成，將繼續加強。」、「２、差動耦合：尚未完成理論推導模擬分析與實作。」乙節，足見被告主張原告於98年度工作成果有部分未達成目標，致該年度考績表現不佳情事，要非無據。
(三)又證人即原告於97至99年間在被告任職期間之計畫團隊功能主管李建育於本院101年6月14日言詞辯論期日到庭證述：「(問：每個年度是否工研院每名員工都要填寫績效管理表？)答：是。」、「(問：績效管理表中工作內容及目標的項目，在副級工程師是如何決定？)答：我們會看今年計畫的目標有那些，在看副級工程師能力來分配。」、「(問：原告在你的計畫團隊內工作能力相較其他同仁情形如何？)答：原告相較於吳秉勳、 賴昶銘 研發能力有相當的落差。」、「(問：你分配給原告的工作會是什麼工作？)答：挑戰性不會那麼大，且不負責部門產出的專利論文的成果。」、「(問：你分配給原告的工作有無具有一定性質的研發工作？)答：以98年來講應用於LTE系統MIMO功能之發射機模組研究製作、差動耦合模擬項目是具有研發性質的工作，第三項研發比例較小，97年度MIMO射頻電路板的電磁干擾與電磁相容、探討差動耦合模擬元件是具有研發性質的工作。」、「(問：你分配給原告的工作對於部門的計畫進行有無幫助？)答：有，以98年第一大項應用於LTE系統，相關文獻及規格閱讀包含系統模擬，此部分在文獻及規格閱讀是要跟其他部門報告，但因原告的報告品質不佳，別人不易理解，後來就改我及 趙哲寬 跟別的部門報告。」、「(問：原告在98年度原先被指派的工作是否為做單一載波調變解調分析後來被要求增加多載波多路徑分析？)答：在我們這個領域都知道LTE系統MIMO功能是多載波多路徑的系統，單一載波調變解調只是其中一個過程。」、「(問：原告是否清楚知道LTE系統MIMO功能就是要做多載波多路徑的系統分析？)答：我認為原告有完成相關文獻及規格閱讀，所以應該是知道。」、「(問：你在年度中間是否會跟原告討論他工作內容執行情形？)答：我們在6月30日會有期中晤談。那時候他正在進行此項工作及資料收集。我認為他是知道要做多載波多路徑的分析，因為規格是國際大家公定無線通訊的標準。」、「(問：單一載波調變解調跟多載波多路徑分析在工作完成比重有何不同？)答：我覺得原告所做單一載波調變解調分析是占工作項目第一大項目中第二小項的一半。至於相關文獻及規格閱讀雖然原告品質不佳，但他有盡力完成，所以在當時他有完成此部分。找出系統廠商原告也有完成。」、「(問：原告在98年度工作的內容在差動耦合模擬項目執行如何？)答：幾乎沒有做，在每周會議中他曾報告他曾收集相關資料，但是在學理分析，數學推導與實作驗證並未做。」、「(問：差動耦合模擬項目施作是否涉及到部門提供電腦軟體的應用？)答：這部分主要是做學理分析，數學推導，電腦軟體只是用來驗證協助。這有許多電腦體軟來做這項工作。」、「(問：被告是否有提供原告射頻系統分析軟體，但是功能不正常，經過原告反應，影響原告工作的執行？)答：部門提供的軟體是研發大廠都有在使用的軟體，我們有請軟體廠商來開會，廠商說其它大廠並未反應類似的問題，是使用者的問題。」、「(問：98年度原告是否有跟你反應軟體問題？)答：98年2月原告有跟我反應過，但後來發現是他自己使用的問題，在98年8月原告有跟我說他有解決另外一個問題，到98年12月底，他有跟我說軟體會造成他的電腦當機，但是在期中晤談後到績效考核前，原告只有反應以軟體的功能做那些工作，並未反應軟體有異常情形。軟體有問題時我們都會問軟體工程師或查看內鍵功能說明書，我自己也是按此解決軟體使用上問題。」、「(問：績效管理表上被評估人簽名的時間是在何時為之？)答：我的習慣是跟晤談人談完後才請他當場簽名。」、「(問：晤談人簽名時對於上方的評估結果是否知悉？)答：我們都是一起做，他應該看得見上面的評估結果及我的意見。」、「(提示本院卷一第70頁，綜合評估及主管綜合意見是否你本身所為？)答：是。」、「(問：在你的計畫團隊中在98年度是否都是原告在處理併板業務？)答：是，但相較於研發工作難度比較低、所花費時間較少，以目前我們併板業務委外處理，整個工作天來看，一項併板約需二個工作天，98年度如有四次併板，就需八個工作天。」等語(詳本院卷二第257頁至第259頁反面)。
(四)再者，證人即原告於98年間在被告任職期間之直屬主管陳正中於本院101年5月24日言詞辯論期日亦到庭證述：「(問：在98年度對於原告你所為的工作分配情形為何？)答：占百分之五十第一項應用於LTE系統MIMO功能之發射機模組研究製作。」、「(問：這部分研發是否需要一定的研發能力？)答：是。」、「(問：分配給原告的工作目標在部門內目標設定水準為何？)答：在部門內與其他同仁比較低，其他同仁設定目標難度較高，這是主管給同仁設定的工作目標。」、「(問：為何給原告設定的目標水準較低？)答：因為原告過去幾年在研發方面績效不好，所以我們在設定目標會考慮這問題。」、「(問：為何原告在研發方面績效不好？)答：第一個是原告本身專業知識不足，第二個是他學習新東西能力不足。」、「(問：原告在98年度就應用於LTE系統MIMO功能之發射機模組研究製作完成比重為何？)答：在本院卷一第66頁右邊有寫他的成果說明，原告尚未完成，距離完成差距很大，接近完成的比重一半左右。」、「(問：原告在98年度就應用於LTE系統MIMO功能之發射機模組研究製作過程中是否有跟你反應有何狀況發生致未能完成該項工作？)答：在這個過程中他沒有向我反應過．至於有無向李建育建議我不清楚。」、「(問：原告未能完成此項工作原因為何？)答：專業能力不足是重大原因。」、「(問：M400部門是否有要將原告改為外包或約聘人員規劃？)答：在97年底時我們主管馮文生有跟我討論到原告這件事，他是認為原告這幾年研發成果並不好，考績長期在整組排名在後面，如果這樣下去的話對原告在工研院發展並不好，我認為組長出於善意，當初規劃是希望若按正常程序走下去，原告無法留在工研院。所以當初有跟原告說若他無法勝任研發工程師要求，我們會建議原告轉外包，後來原告拒絕，後來就不了了之。」、「(問：所謂建議原告轉外包是否要原告自己離職？)答：是。」、「(問：你是否曾將原告提報為未充份發揮人員要對原告進行輔導？)答：是，在97年底有將原告提報為未充份發揮人員，在97年時有對原告進行輔導，輔導的方向是建議原告找工研院或資通所其他職缺，但此未充份發揮人員的輔導計劃因金融海嘯就結束執行。
」、「(問：原告在97年度考績乙等，他的年度績效是否都有達成？)答：97年他的績效達成率其實不高，在整個M組排在後面。」、「(問：為何原告於97年度考績乙等而非丙等？)答：乙等與丙等最大差別在於是否需要輔導，若需要輔導考績會是丙等，我印象中不管是97年或98年原告在部門排名是在最後。」、「(問：原告在98年工作發射機模組研究製作是否需要延續97年度工作內容？)答：是。」、「(問：原告有無負責部門電路併板的工作？)答：有。」、「(問：其他副工程師也會負責部門電路併板的工作？)答：不會，是由原告負責。」、「(問：原告負責部門電路併板的工作相較負責研發的工作花費工作時間為何？)答：與研發工作相較，併板難度及時間都比較低。」、「(問：原告是在90年度升級為副級工程師，要升級是否需要一定研發能力才可升級？)答：需要，依照工研院升等規定副工程師必須具備執行研究計畫能力，需要具有研發能力。」、「(問：原告如可升級為副工程師，在90年就具有研發能力，為何你會認為他研發能力不足？
)答：第一個原告從助理工程師升級為副工程師時，評審認為原告具有升級後擔任副工程師的研發能力，另外在工研院是每年都打績效的，所以過去績效表現不能保證之後的年度績效表現有達成我們的需要。」、「(問：被證九上記載從二年前協助原告轉型為研發工作是在何時？)答：應從97年開始。」、「(問：為何當時會要求原告轉型為研發工作？)答：原告在97年以前他從事研發工作是難度比較低的研發工作，我在97年開始我們希望原告是從事部門計畫的研發工作，這差別在於原告做的研發工作目標難度設定較高，且對部門計畫會有幫助。基本上計畫是一定要完成的，因為我們所有工作都是研發工作。」、「(問：就你印象原告是否常無法完成工作，需由其他同仁協助完成工作？)答：是。」、「(問：從你95年開始做主管，部門內同仁或其他主管是否有跟你反應原告研發能力不足的事情？)答：之前是有，我曾與一位同事聊天，他是有跟我抱怨過，李建育請他教原告相關儀器量測流程，原告學會之後來協助那名同事。他的抱怨是要把原告教會要花很大心力，他認為自己做會比較快。」、「(問：在98年原告工作使用軟體在原告績效管理表中占比例為何？)答：第一大項第二小項是百分之五十的三分之一。」等語(詳本院卷二第209頁至第213頁)，參以原告自93年間起迄97年間止，在被告院內考績考評每年均為乙等，原告之主管李建育並於考評原告95年度考績時建議：「可加強獨立研究與解決問題的深度與廣度。」等情，此有被告提出原告自90年間起迄98年間止之歷年考績及95年度電子績效管理系統資料附卷可佐(詳本院卷二第175頁至第187頁)，足見被告主張原告長期工作表現不佳，無法勝任部門之研發工作，亦非無憑。
(五)另被告主張原告因98年度工作績效不佳，被告乃自99年5月18日起至99年8月19日間對於原告進行3個月的工作績效改善輔導作業，並經三個月逐月評估，原告在第一次至第三次評估成績分別為52.6分、51.9分及46分，依權重比例各為35%計算，三次總成績共為52.68分，未達70分之合格目標水準，被告評估團隊認為目標水準雖已降低，惟原告確實無法勝任被告資通所M400部門內之研發工作，業據被告提出未充分發揮人員/改善/調整評估紀錄表、結果建議表附卷為憑(詳本院卷一第90頁至第94頁)，觀之三次評估會議記錄係由被告部門各計畫主持人擔任評審，根據原告報告內容及提問回答結果評分，以各評審委員的平均分數為總成績，經十位評審委員的評核得出原告上開計分，要非僅原告部門內之主管對原告加以評分，應認上開評估結果，應非流於個別主管主觀恣意之判斷，而具有客觀評價性存在。
(六)至原告雖辯稱原告受資遣前分配執行之工作，已逾越副級工程師職級之能力，即被告工研院資通所係以師級工程師之標準，對原告進行考績評等，且原告於98年度所受分配之工作項目中，屬於師級工程師能力定位之研發工作便有「LTE模擬發射路徑練路預算」乙節，惟查：
１、依原告提出工業技術研究院職員升等最低專業年限表記載副級工程師之職級定位為「具有執行研究計畫或小規模管理業務之能力者」，師級工程師之職級定位為「具有主持執行研究計畫及管理業務之基本能力者」，助理工程師之職級定位為具有獨立工作之能力者(詳本院卷一第18頁)，而原告自86年8月1日起服務於被告工研院資通所，於90年間由助理工程師之職級升等至副級工程師，並於95年進入被告工研院資通所新興無線應用技術組之「無線新應用射頻技術部」M400部門內服務，於98年間原告所在之M400部門共計有8名副級工程師等情，業據被告提出工研院組織表、資通所組織表、98年度資通所M組及部門職等及人數比例附卷可稽(詳本院卷二第46頁至第48頁)。
２、又證人即在原告部門內擔任陳正中直屬主管職務之馮文生於本院101年9月6日言詞辯論期日亦到庭證述：
「(問：M400部門的副級工程師是否需要具有研發設計能力？)答：是的，因為這個組在這幾年做的是第四代行動通訊系統實作及國際標準參與，所以該組所有同仁都有研發能力。」、「(問：M400部門內在每個年度是否有專利及論文產出的最低需求？)答：是的。」、「(問：上開部份你如何跟陳正中指示？)答：我會在陳經理個人藍表上，記載M400部門該年度專利論文產出數量及執行系統設計的部分。」、「(問：M400部門內負責專利及論文產出的人員是否具有比較強的研發設計能力？)答：不一定，有些同仁只要有好的創意即可以提出專利提案。專利種類很多，都可以來申請，只要有好的創意都行。」、「(問：你認為陳經理在分派專利及論文產出的工作給部門同仁時，是採平均分配給同仁負責此部分工作嗎？)答：
不是，依我而言相對於M400部門，我對M100部門專利論文的要求較高，因為M100部門主要是參加國際標準，需要先進行專利佈局，依我對陳經理的瞭解，他應該會依能力來分配工作，能力好的就分配挑戰性高的工作。」、「(問：你所謂部門內能力較好的同仁就負責挑戰性高的工作，是指前瞻計畫的執行或是專利論文產出的部分？)答：能力較好的比較可以帶領一個計畫走向，像是計畫主持人。能力較好的負責專利論文之數量會較一般來的多。」、「(問：原告在M400部門內負責的工作內容為何？)答：包含應用於LTE系統MIMO功能之發射機模組的模擬及量測、主動與被動元件模擬與量測、臺灣第四代行動通訊機構暨量測工程的模擬。」、「(問：原告負責的上開工作，是否需具有一定的研發能力才能完成？)答：是的，像是要做模擬工作就需要具有一定研發能力。」、「(問：原告負責的上開工作在M400部門內的難易程度如何？)答：以我們來看是要產出第四代行動通訊系統，模擬和量測可以來驗證系統做的是否符合規格，但要實作這個系統比較困難。」、「(問：你認為陳正中經理分配原告工作時，是否有考量原告能力而為分派？)答：是的，我與陳正中長接觸，也瞭解原告的工作能力較弱，所以分派工作時，不會給原告太困難的工作。原告也跟我聊過，認為自己需要再提升工作能力。」、「(問：部門分派給同仁的工作，如果不太困難，在年度考核時，考評結果是否就會比較不理想？)答：我們會比較全部同仁，如果給予其不太難的工作，卻又無法完成，我們就會給較差的考評，如果不太困難的工作成效有達成目標，我們還是會給中間或中下的考評。」、「(問：原告在M400部門內的工作表現如何？)答：以工作上來看，原告來做第四代通訊研究的工作，似乎成效較差，但我們還是鼓勵原告去上課進修，至少跟其他同仁的工作難易度不要差別太大，還是從事第四代通訊研究的工作。」、「(問：原告的工作成效較差，是指原告的研發能力有待加強嗎？)答：是的。我認為原告的學習能力也需要加強。」、「(問：師級工程師與副級工程師在M400部門內負責的工作內容有何具體不同？)答：師級工程師要擔任計畫主持人，副級工程師不需要擔任計畫主持人，但仍須具有研發能力。」、「(問：你所謂的研發能力指的是指何部分？)答：M400部門作的是第四代行動通訊的射頻技術，所以需要根據隔離度、發射功率設計較佳的系統來符合這樣的規格，也就是設計出符合規格的電路設計圖，量測出來也符合此規格。」、「(問：MIMO的功能是屬於M3小組的工作範圍還是屬於M400部門？)答：涵蓋範圍從系統面、演算法面、射頻模組面都有，所以包含M1、M3、M4。
」、「(問：多載波多路徑的功能是屬於M3的專長範圍或M4的負責部分？)答：M3、M4都有。」、「(問：
M4是否有可能只負責MIMO單一載波單一路徑的功能？
)答：不可能，因為MIMO指的就是多重輸入多重輸出，所以涵蓋M3、M4的工作範圍。通訊系統含有基頻、射頻，所以缺一不可，需要兩個配合。」、「(問：
原告參加99年度財團法人工業技術研究院未充分發揮人員工作績效改善輔導作業，在部門主管輔導下未能通過輔導的原因為何？)答：可能就是原告在第四代行動通訊的專業知識較不足，學習能力也不足，所以未能通過。也可能原告在這個輔導計畫上沒有全心全意投入。」、「(問：你認為原告之前的工作表現是否能勝任M400部門的工作？)答：依這幾年來的工作表現無法勝任。」等語(詳本院卷三第247頁至第251頁)，復為原告於本院101年9月27日言詞辯論期日不否認M400部門內之副級工程師亦須具有一定之研發能力(詳本院卷四第48頁)。
３、再者，觀之於98年間與原告同在M400部門內其餘7名副級工程師當年度之工作內容，可知其中有李明緯、吳秉勳2位副級工程師擔任計畫主持人，其餘5人則於績效目標設定時要有專利或論文產出之要求，此有被告提出98年度被告工研院資通所M400部門副工程師績效管理表7份附卷可佐(詳本院卷二第50頁至第102頁)，此7名副級工程師之工作內容諸如：高整合MIMO天線設計與高增益天線技術在毫米系統之應用、數位中頻發射機的開發與驗證等事項，既涵蓋電路設計、模擬、量測、實測、元件電氣特性分析與模擬等範圍，此與原告於98年間負責之工作內容就應用於LTE系統MIMO功能之發射機模組研究製作中屬於模擬發射路徑之系統分析之工作性質並無逕異，則原告上開所辯原告受資遣前，經被告分配執行之工作，已逾越副級工程師職級之能力，且係以師級工程師之標準，對原告進行考績評等有所不公云云，顯與實情不符，尚難採信。
(七)至證人即擔任被告工研院工會幹部，並曾協助原告處理本件勞資糾紛事件之陳新旺，於本院101年7月5日言詞辯論期日雖到庭證述：「(問：工會是從什麼時候與原告作接觸？)答：大約96、97年，原告來找工會，說組織要他從正職轉外包，如果不轉職，就要將他考績打丙等，那時我跟他說因為還沒有正式打丙，現在談此事太早，所以沒有介入，後來等到原告被正式打丙等，原告來找我們，我們才正式介入。」、「(問：你們介入後的情形？)答：我們當時找工研院人事來溝通，包括原告主管、人事等會談，談過幾次，無法達成協議後，將案子送去縣政府調解，但也都無法成功，所以案子才來法院。」、「(問：被告在99年間資遣原告的事由為原告不能勝任其從事的工作，工會想法如何？)答：我不知道原告單位的人員台、清、交大學的人有多少，但原告能考上交大研究所資質應該不差。」、「(問：同仁對於考績不滿找工會時，你們如何判斷同仁是受到主管打壓，或是同仁真的績效不佳？)答：
我們會去問該同仁的其他同事，甚至會問主管，我們只有在同仁遭到主管不公平待遇下工會才會介入。」等語，惟證人陳新旺亦證述：「(問：你本身在財團法人工業技術研究院任職，每年度是否有填寫績效管理表？)答：有的。」、「(問：當年度的績效管理表，是否財團法人工業技術研究院對於員工績效考評的依據？)答：是，但該法訂立的很周詳，但在實際執行，會有偏差，所以會有怨言產生。因為各個階層主管自由心證部分有很大空間。」、「(問：你在技術移轉中心工作時，在績效管理表上，當年度的工作內容及目標，是由主管分派決定的嗎？)答：
不是，中心有中心的目標，然後訂立組的目標，再訂立部門的目標，個人再去選擇想做領域的工作，填完目標後，再與主管面對面溝通，看目標是否符合組織需求，然後在雙方合意下簽字。」、「(問：你是否有與原告共事過？)答：沒有。」、「(問：你是否瞭解原告工作內容？)答：
不清楚。」、「(問：如何判斷原告是被打壓或工作能力不佳？)答：就原告周遭的人我們會去瞭解。」等語(詳本院卷二第264頁至第269頁)，則證人既未實際與原告在M400部門內共事，復不清楚原告在M400部門內之工作情形，即難據證人上開所述，採為有利於原告之認定。
(八)末查，原告既不否認其自身於98年度績效管理表上記載：「2.1數位無線系統的調變解調基本架構設訂運作，從數位信號到射頻混波TX/RX各別路徑，目前尚未完成，將繼續加強。」、「２、差動耦合：尚未完成理論推導模擬分析與實作。」乙節，則被告主張原告於98年度尚未提出針對LTE系統之方案與模擬，且差動耦合方面尚未完成新的理論分析與實作，在研發工作上仍有待加強，需要提升閱讀論文並分析與軟體模擬之能力及速度，方能符合M400部門內對於研發人才所需具備之基本條件要求，故原告於98年度考績為丙等，經原告向被告申訴評議委員會申訴重新考評考績，亦經評定申訴不成立，此有原告提出工業技術研究院申訴評議委員會評定決議一紙附卷可稽(詳本院卷一第12頁)，佐以原告於99年度工作績效亦經考評為：「曾君敬業精神與工作態度值得肯定，但在研發能力仍不足以獨立完成FY99科專與前瞻負責之技術項目，仍須加強以符合部門要求。」乙節，此有被告提出原告99年度績效管理表一紙附卷可佐(詳本院卷一第84頁至第89頁)，則被告主張原告於98年度擔任被告工研院資通所新興無線應用技術組之「無線新應用射頻技術部」M400部門內之副級工程師，應具有一定之研發能力，惟原告對於其負責之研發工作並無法完成，及產出適當及正確之技術成果，則原告對於所從事M400部門內副級工程師的工作，在客觀上之能力有不能勝任工作之情形，要非無據，堪予採信。
二、又勞基法第11條各款規定屬於資遣解雇之情形，至勞基法第12條第1項各款規定則屬於懲戒解雇之情形，雇主就前者尚須經過預告期間，並給付勞工資遣費，就後者則均無，二者迥然不同。是懲戒解雇乃雇主最嚴重之懲戒手段，應符合解雇之最後手段性原則，惟資遣解雇則未必當然。又雇主依勞基法第11條各款終止勞動契約，固不得偏離法律規定原先預期之利益狀態，或逾法律所賦予該權利之目的，惟因雇主係為達其特定經濟上之目的，而僱用勞工為其服勞務，是勞工之忠誠確實履行勞務給付義務，應屬勞工基於勞動契約之核心義務，難期雇主有任何工作職位，無需勞工忠誠履行此義務。而勞基法第11條第4、5款就雇主得預告勞工終止勞動契約之情形，分別規定為：「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」、「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，由字義觀之，明顯可見第5款之要件，未如第4款定有「又無適當工作可供安置」之情形，自應與第
4款為不同之解釋，即不得據「又無適當工作可供安置」為雇主依勞基法第11條第5款規定行使終止權之限制。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，能力不能完成工作，或怠忽所擔任之工作，致不能完成工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋(最高法院80年度台聲字第27號、86年度台上字第82號、第688號裁判要旨、98年度台上字第1198號判決參照)。本件原告主張縱認原告98年度考績為丙等，被告未先行採取處分、減薪、調職或更動職務內容等可期待之合理措施，反而於短期間內將原告資遣，違反解僱最後手段性原則云云，似有誤會。況縱認資遣有解雇最後手段性原則之適用，惟原告於99年3月29日溝通會議時，經被告人力處主管吳素靜詢問原告是否需要組織進行工作轉換協助時，原告回應M400部門是個人專長所在，希望繼續在現有工作上慢慢學習，此有被告提出溝通會議紀錄一紙附卷為憑(詳本院卷一第97頁)，即難強令被告在違反原告之意願下將原告調職。且原告因98年度工作績效欠佳，經被告列入未充分發揮人員協助方案，在99年5月18日至99年8月19日進行3個月期間之工作績效改善輔導作業，仍未能改善，則被告以原告無法勝任工作為由，予以終止勞動契約，亦無違反解僱之最後手段性原則。
三、綜上所述，被告以原告有不能勝任工作之情形，依勞動基準法第11條第5款及被告工作規則第36條約定，口頭告知原告資遣日為99年11月1日，並於99年10月28日通報新竹縣政府。後因原告不服，向新竹縣政府申請進行勞資爭議調解，但因原告與被告勞資雙方無法達成協議，調解不成立，被告遂於99年11月23日通知原告其資遣案於99年11月29日起生效，此有原告提出被告通知資遣資料一紙附卷可稽(詳本院卷一第16頁)，洵屬合法有據，是兩造間之僱傭關係已於99年11月29日終止而不存在。又民法第487條前段所定「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」，係以勞僱雙方關係仍存在為前題，惟本件兩造間之勞動契約既於99年11月29日終止，此後被告已無須再給付薪資予原告，則原告依前開民法第487條前段規定，請求被告自99年12月1日起至原告復職日止，按月給付其薪資云云，即乏所據。
四、從而，原告請求確認兩造間之僱傭契約關係存在，並依民法第487條前段規定，請求被告應自99年12月1日起至原告復職日止，按月於次月1日給付原告49,700元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均為無理由，不應准許；其就給付金錢部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年10月19日
勞工法庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月22日
書記官呂苗澂