裁判字號：最高法院89年台上字第2124號刑事判決
裁判日期：民國89年04月20日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二一二四號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年一月三十一日第二審判決（八十八年度上重訴字第一八七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第一三二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○恐嚇危害安全（被害人 劉沛源 部分）、寄藏與持有手槍部分科刑判決，改判論處被告殺人未遂，及未經許可，寄藏手槍，暨未經許可，持有手槍罪刑；維持第一審論處被告共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑，駁回被告此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令。所謂未受請求之事項予以判決，係指法院對於未經起訴或上訴之事項而為審判之意。本件被告對於恐嚇危害安全部分（第一審判決事實欄一、㈤恐嚇劉沛源生命身體部分），固曾提起第二審上訴，但於民國八十八年十二月九日已提出撤回上訴聲請書，就此部分撤回第二審上訴，有撤回上訴聲請書附卷可憑（見原審卷第一○七頁）。乃原判決猶就此部分撤銷改判，論處被告殺人未遂罪，自有未受請求之事項予以判決之當然為違背法令。㈡科刑判決之事實一欄，應將法院職權上所認定之被告犯罪事實，以及其他與適用法律有關之事項，詳為記載，方足為適用法律之根據。又共同正犯以具有意思之聯絡與分擔實施犯罪之行為為其要件，此項意思與行為係屬於共同正犯之犯罪事實，應於事實欄內明白認定，詳細記載。原判決於事實欄一、㈠內記載「 蔡榮欽 與甲○○認為有利可圖，在未受 吳保賢 之委託下，甲○○即主動聯繫 黃虹靜 ，稱其受吳保賢之託催討上開債款，約黃虹靜於翌日即八十六年九月二十一日下午至嘉義市○○路○○○號蔡榮豐市議員服務處償還，黃虹靜遂攜帶現金……及……支票一張前往交付給吳保賢」。苟被告及蔡榮欽未受吳保賢之委託向黃虹靜討債，何以被告等連絡黃虹靜至蔡榮豐市議員服務處償還債務時，吳保賢也在該處現場，並收受黃虹靜交付之現金及支票﹖原判決對於吳保賢如何至現場，並未明白認定，詳細記載。又原判決於理由一、㈡內說明蔡榮欽對於盜匪部分與被告有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。但於事實欄內並未載述蔡榮欽究如何分擔犯罪行為之實施，均難謂為適法。㈢刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成要件相同之罪名者而言。本件被告於八十三年二月間開始持有如原判決附表編號１所示之槍彈（已經撤回上訴而確定），其繼續持有至八十七年三月四日為警查獲。又自八十六年九月間某日開始持有如同上附表編號３所示之槍彈，繼續持有至八十七年三月二十三日始為警查獲。被告指定辯護人於原審辯稱，被告持有上開槍彈行為，應以想像競合犯或連續犯論處，乃原判決未詳細調查，亦未說明辯護人所辯不足採之理由，遽予分論併罰，自有調查未盡及理由不備之違法。㈣按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準。如同上附表編號２、３所示之子彈二顆及五顆，均經試射而已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，均無庸宣告沒收。乃原判決於理由五、㈢內謂「扣案之……子彈七顆（均經試射）為違禁物，依法宣告沒收」，而於主文內諭知「……彈頭貳個、彈殼貳顆均沒收。……彈頭伍個、彈殼伍顆均沒收。……附表編號㈡、㈢之……彈均沒收」，顯有適用法則不當之違誤。檢察官及被告上訴各指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月二十五日