裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1832號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1832號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現另案羈押於臺灣臺中看守所）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第一０七六號中華民國九十六年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前曾於民國八十九年間因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經檢察官聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年九月五日執行完畢釋放；其後又於九十二年間因施用毒品案件，經裁定送戒治處所執行強制戒治後，於九十三年一月九日因法律修正而釋放出所，其所為上開施用毒品部分，並由檢察官提起公訴，且經臺灣臺中地方法院於九十二年九月一日，以九十二年度訴字第一九四三號判處有期徒刑九月，而於九十二年十月二十七日確定，於九十三年十月八日縮刑期滿執行完畢。詎竟不知悔悟，復於上開施用毒品犯後五年內，基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年十月二十日上午五時許，在臺中縣○○鄉○○路○段某路旁，以將海洛因加水稀釋後置於注射針筒中施打身體之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年十月二十日上午十二時許，為警在臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號查獲，復經乙○○同意採集其尿液送驗結果呈嗎啡及可待因之陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理中供承不諱，而被告為警查獲後，經警採取被告之尿液送檢驗結果，確呈現嗎啡及可待因之陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認結果報告及委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表存卷可稽（附於警詢案卷第十頁、第九頁），且第一級毒品海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（七十三）藥檢壹字第０三０二二一號函說明綦詳；又一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍可能被檢測出，亦經憲兵司令部八十年五月七日（八０）鑑檢字第一七四六號函釋在案，足見被告上開自白，核與事實相符，應可採信。再被告前曾因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經檢察官聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年九月五日執行完畢釋放；其後又於九十二年間因施用毒品案件，經裁定送戒治處所執行強制戒治後，於九十三年一月九日因法律修正而釋放出所，其所為上開施用毒品部分，並由檢察官提起公訴，且經臺灣臺中地方法院於九十二年九月一日，以九十二年度訴字第一九四三號判處有期徒刑九月，而於九十二年十月二十七日確定，於九十三年十月八日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告於上開強制戒治後五年內，業經法院依法追訴處罰，縱其本次再度施用毒品之時間，在上開經強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施強制戒治已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議）。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其因施用毒品而持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告前曾於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於九十二年九月一日，以九十二年度訴字第一九四三號判處有期徒刑九月，而於九十二年十月二十七日確定，於九十三年十月八日縮刑期滿執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。檢察官上訴及移送併案意旨（九十六年度毒偵字第二三五二、三三九六號）及被告上訴意旨均以：被告除於上開時、地施用第一級毒品外，自九十五年九月底起至九十六年二月十四日止，及自九十六年二月間某日起至九十六年四月三十日上午某時止，另有在其位於臺中縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號之住處內等地，施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌，而與本案具有集合犯之包括一罪關係云云。然按刑法第五十六條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：
（一）依最高法院八十六年度臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。
（二）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。
（三）本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：
⑴習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前接續犯與連
續犯之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以連續犯論處，不認為是接續犯，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於接續犯。
⑵所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，
而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。⑶再者，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑
罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使發生更不合理之現象。
（四）另此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
（五）綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以茲避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨，故本院不採行為人係基於包括一罪之集合犯意施用毒品之看法。基此，上開移送併案審理部分，除與本案犯罪事實相同即被告於九十五年十月二十日上午五時許之施用海洛因部分，本院本當予以審究外，其餘部分之犯罪事實既與本案核無集合犯之包括一罪關係，自當應退還由檢察官另行處理，附此說明。
三、原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判決未及審酌九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，尚有未洽。檢察官及被告上訴意旨均認併辦部分應依集合犯併予審理云云，並非可採，已如前述，其等指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告經強制戒治執行完畢後，竟仍為本件施用毒品之行為，而施用上開第一級毒品係屬自戕之行為，及其犯罪後態度尚稱良好，坦認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查被告之犯罪時間係在中華民國九十六年四月二十四日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之減刑條件，爰依法予以減刑，並於減刑後依該條例第九條規定，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第二項、第九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳妙瑋中華民國96年7月31日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。