裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(二)字第19號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上更(二)字第一九號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 張居德 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院八十七年度訴字第二二一九號中華民國八十八年一月十九日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一一○九五號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，褫奪公權陸年。
販賣毒品所得之財物合計新台幣壹拾貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經台灣台中地方法院於民國（下同）八十二年三月十一日以八十一年度訴字第三二○二號刑事判決判處有期徒刑三年十月，嗣經本院以八十二年度上訴字第一三九五號刑事判決駁回上訴而確定，復因違反麻醉藥品管理條條例案件，經台灣台中地方法院以八十二年度易字第一一九二號刑事判決
判處有期徒刑三月確定，以上二罪嗣經本院以八十四年度聲字第七五五號刑事裁定定其應執行之刑為有期徒刑四年。乙○○復因違反麻醉藥品管理條條例案件，經台灣台中地方法院以八十二年度易字第六八六二號刑事判決判處有期徒刑一年六月，並經本院以八十二年度上易字第二七六二號刑事判決駁回上訴而確定，又因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台中地方法院以八十三年度訴字第三五四號刑事判決判處有期徒刑二年六月，並經本院以八十三年度上訴字第二六四九號刑事判決駁回上訴而確定，嗣經本院以八十五年度聲字第六七八號刑事裁定定其應執行之刑為有期徒刑三年八月，並與前開定應執行之刑為有期徒刑四年部分，合併執行，於八十五年三月二十一日經縮短刑期假釋出獄，應至九十年六月二十九日才假釋期滿執行完畢，復因其子 廖忠凱 亦罹染吸毒惡習，家庭瀕臨破碎，乃基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自八十七年二月底某日起，至同年五月三十日二十時止，連續多次在台中市○○路○段○○區○○道路上，或在其友人 張哲彬 於台中市○○區○○路○○號之住處附近，將第一級毒品海洛因以每錢新台幣（下同）二萬元之價格，販賣予 江瑞 一與 嚴琮健 四次（每次均由該二人合資購買），同時並以每錢一萬元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 江瑞一 牟利。其中，乙○○第一次係販賣第一級毒品海洛因二錢得款四萬元，第二次係販賣第一級毒品海洛因一錢得款二萬元，第三次均係販賣第一級毒品海洛因一錢得款二萬元，同時販賣第二級毒品安非他命一錢（予江瑞一）另得款一萬元，第四次亦係販賣第一級毒品海洛因一錢得款二萬元，同時販賣第二級毒品安非他命一錢（予江瑞一）另得款一萬元，總計得款十二萬元。其交易方式係由江瑞一以其所有之0000－000000號行動電話、或0000－000000號呼叫器或公共電話，與乙○○所有之0000000號電話或0000－000000號呼叫器聯絡確定購買之數量及價格後，再約定時間與地點交貨。嗣至八十七年五月三十一日下午三時三十五分許，經警在台中市○○○路與五權南路口查獲嚴琮健，並由嚴琮健帶同警方於同日下午四時三十分許，在台中市○○路○段○○號六樓之一查獲江瑞一、 柯旻辰 （嚴琮健、江瑞一、柯旻辰均經檢察官聲請送觀察勒戒），並經嚴琮健、江瑞一供出海洛因與安非他命之來源係向乙○○購買，經警循線於同日晚間十時許，在台中市○○路○○○號逮獲乙○○。
二、案經台中市警察局第一分局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認伊有公訴人所指訴之犯罪情事，辯稱：伊本身並未吸食海洛因，絕無前開販賣第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品安非他命之犯行，本案實係嚴琮健、江瑞一與柯旻辰等人被警員查獲之後，因警員說伊曾檢舉其等擁有槍枝，嚴琮健、江瑞一與柯旻辰等人受此誤導，才憤而搆詞誣指伊有販賣毒品之犯行，惟嚴琮健、江瑞一與柯旻辰等人先前之指述，無論在犯罪時間、交易次數、交易金額及交易對象等重要事項，非但前後反覆不一，嗣後嚴琮健、江瑞一與柯旻辰並均已推翻前詞，指證伊確無前開販賣毒品之犯行，自不得以嚴琮健、江瑞一與柯旻辰等人先前有瑕庛之指述，作為認定伊有本案犯行之證據，況本案證人廖忠凱與張哲彬亦指證伊無販賣毒品之犯行，本案警方於查獲嚴琮健、江瑞一與柯旻辰等人吸用毒品之後，未要求嚴琮健與江瑞一等人以電話誘約販毒者帶毒品至特定地點，即逕往伊之住處搜索，結果亦未在伊之住處查獲任何毒品或電子秤、分裝袋、帳簿等相關證物，更可證明伊確無公訴人所指訴之犯罪情事，伊實受誣陷，應不為罪云云。
二、第查：（一）本案被告確有前開販賣第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品安非他命予嚴琮健與江瑞一之犯罪情事，業據證人嚴琮健、江瑞一及柯旻辰迭於警訊、偵審中、及於本院前審時，均指證不移。依證人嚴琮健於警訊中之指證，其共向被告購買海洛因四次，「從八十七年二月間開始陸續向乙○○購買，交易地點係位於南屯路三段工業區附近，購買方式即（係）以江瑞一為主，經撥電話至乙○○家中（號碼0000000），待連絡上後，先詢問是否有貨（指海洛因），如果有，我則出五千元拿給江瑞一（合資），待拿回海洛因後再朋分」、「（每次交易）我均在場，（江瑞一）約拿了二萬元（買海洛因）」（見偵查卷第十五頁）。其於偵訊中經檢察官訊問有無向被告購買海洛因，亦指證：「是的，我與江瑞一一起去買，八十七年三月間起，每月約買二次，每次購買一至三萬元不等，安非他命、海洛因都有，絕對實在」（見偵查卷第五十四頁）「向他買過好幾次（海洛因），每次買一萬元至三萬元」、「（買海洛因與安非他命之錢）有交給乙○○」（偵查卷第七十一頁）。即於原審訊問時，證人嚴琮健亦證稱：「共購買海洛因四次，約一萬多至二萬多，重量約一錢至二錢，海洛因一萬的約購兩次，二萬的約購二次」、「安非他命約購兩次，每次一錢六千元」、「江瑞一是以手機0000000000電話（與乙○○連絡，連絡後，有時是馬上去拿，有時等被告準備好，再去拿」（見原審卷第三十至三十二頁）。再於本院前審訊問時，又再證稱：「（第一次購買）係於八十七年年初，在南屯路三段○○區○○道路上」、「（最後一次購買）係於八十七年五月間，在其友人綽號 阿彬 住處附近」、「最多買三、四萬元」」、「每錢差不多二萬元」「是江瑞一連絡的，我和江瑞一一起去買」、「認識乙○○一年多，每次都是與乙○○本人交易」（見本院八十八年度上訴字第四○九號刑事卷宗第五十四頁至五十五頁）。另證人江瑞一初於警訊中已證稱：「於八十六年二月間經朋友之介紹認識乙○○，並向其購買了半錢安非他命，價約三千元，一直到八十七年三月底再開始，約二至三天即向其購買海洛因和安非他命，每次三萬元至四萬元不定，最後一次是八十七年五月三十日二十時許，在南屯路靠近工業區路上，以六千元買得安非他命一錢及三萬二千元買得海洛因一錢半，每次均是我打電話000000000號和乙○○連絡訂購，由乙○○約定地點買賣，有時在路上，有時在他家」、「與乙○○是朋友關係，無仇恨」（見偵查卷第十八頁）。其於偵查中亦指證：「如嚴琮健所述沒錯」、「查獲前一、二天乙○○的兒子被查獲販毒，所以他不敢將毒品放在家裡」、「（與乙○○連絡之方法）有電話及呼叫器，0000000、0000－000000，另一朋友電話0000000，離他家約一百多公尺，綽號 阿賓 （阿彬），不是去乙○○家，就是去阿賓（阿彬）家交易（見偵查卷第五十四頁）、「毒品是向乙○○買的，用電話或呼叫器給他，直接向他買」、「約向他買過四、五次」（見偵查卷第七十二頁）。於本院前審訊問時，復再證稱：「第一次拿四萬元，買二錢海洛因」、「第二次買二萬元，海洛因一錢」、「第三次買三萬元，買海洛因一錢，安非他命一錢」、「第四次也是買三萬元，海洛因一錢，安非他命一錢」（見本院八十八年度上訴字第四○九號刑事卷宗第六十七頁至六十八頁）。此外，證人柯旻辰除於警訊中證稱：「我知道他們兩人毒品之來源是向綽號 良哥 （經查為乙○○）之男子購買的，因為我曾經開車載嚴琮健與江瑞一至台中市○○路○段工業區附近親眼目睹他們交易毒品買賣三次」（見偵查卷第二十二頁反面），於偵查中又證稱：「我曾載 嚴江 二人去向乙○○買安非他命、海洛因，我親眼看見他們向乙○○買」（見偵查卷第五十四頁），「我有看到（他們一手交錢，一手交貨）」（見偵查卷第一百零一頁），於原審亦證明曾開車載嚴琮健與江瑞一去向乙○○買安非他命、海洛因（見原審卷第三十一頁）。若無此事，嚴琮健、江瑞一與 柯良辰 豈會一再指證被告有前開犯罪情事。（二）證人嚴琮健、江瑞一嗣於本院審理時，雖翻異前詞，改稱：係因誤會被告向警方密告其等擁有槍枝，才為不實之證述，實未向被告購買毒品云云。被告亦執此為辯。第查：嚴琮健與江瑞一從未因涉嫌持有槍枝被偵訊，此係其等所不否認之事實。在此情形，嚴琮健與江瑞一如何會至本案已進行至第二審時，仍誤會被告有向警方密告其等擁有槍枝？況制作嚴琮健與江瑞一警訊筆錄之警員林清波與 陳和銘 ，均指證其等並未告訴嚴琮健與江瑞一，說被告有密告其等擁有槍枝，其等並指證各該筆錄均係依嚴琮健與江瑞一之自由意志陳述而制作（見本院八十八年度上更一字第一四○號卷第五十三頁與本院八十九年度上更二字第一九號卷第四十一頁），堪證嚴琮健與江瑞一嗣後所證，意在迴護被告，與被告此部分所辯，均不足採信。又證人江瑞一於偵查中已證述本案被查獲前一、二天，被告之子廖忠凱被查獲販毒，所以被告不敢將毒品放在家中（見偵查卷第五十四頁），而被告之子廖忠凱確因施用第二級毒品安非他命於八十七年五月三十日上午五時四十分許，在台中市○○○路○段○巷內遭警查獲，亦有台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一○九六六號案卷可考，雖江瑞一誤會廖忠凱被警查獲之原因，但廖忠凱既確因前開原因於前開時間被警查獲，顯然江瑞一所稱被告因此不敢將毒品放在家中，應非無因，且亦與常情無違。被告以其家中未被查獲毒品或相關證物，執此以為其未販賣海洛因與安非他命之證明，尚非可採。另廖忠凱與被告屬父子至親，所為陳述難免迴護而難期其公正，故其證稱被告並未販賣海洛因與安非他命，本院亦認不能執為有利被告之認定。（三）本院復參酌0000000號電話確為被告所有（見偵查卷第五十五頁），另江瑞一於八十七年五月間確曾以0000－000000號行動電話多次與被告上開電話聯絡，亦經原審法院向中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司調閱通聯紀錄查明屬實，有該公司南台中營運處函及檢附之通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第四十二至八十八頁），以及嚴琮健與江瑞一所稱「阿彬」，確有張哲彬其人，其電話確為0000000號，於八十七年二月至五月底之裝機地址在台中市○○路○○○號，以上有中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司八十九年一月二十九日中運一字第八九○七七○○一九二號函在卷（見本院八十九年上更二字第一九號卷第三六頁）可考，而張哲彬確與被告認識（為小學同學），其居住之台中市○○路與被告當時居住之文山北路亦相距不遠（見同上卷五七至五八頁），堪證嚴琮健與江瑞一等人之證述，信而有徵，應非虛構，當可採信。又依本院之認定，被告並未在張哲彬家中販賣毒品予嚴琮健及江瑞一，且張哲彬如有提供場所或電話幫忙被告販賣毒品與嚴琮健、江瑞一，亦不可能期其據實證述，是亦不得以張哲彬證稱不知被告販賣毒品，即認被告無此犯行。又空間距離之判斷，如無實際丈量，每人之判斷將有不同，況江瑞一於偵查中所證述張哲彬之電話號碼，經查確屬真正（見偵查卷第五十四頁反面），故亦不得以張哲彬判斷其居住之台中市○○路與被告當時居住之文山北路相距約一千公尺，與證人江瑞一之判斷（約一百多公尺）不符，即認江瑞一之其他指證均屬不實，併此敘明。
三、綜前所述，本院認證人嚴琮健、江瑞一及柯旻辰等人於警訊、偵查中、原審及本院前審訊問時，所為被告曾多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予嚴琮健、江瑞一之證詞，為可採信。雖其等所證前後有不一之處，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所岐異，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為之動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得採信，此於最高法院七十四年度台上字第一五九九號著有判例可資參照。本案證人嚴琮健、江瑞一及 柯文辰 三人對於向被告購買第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之次數、金額等細節，前後所供，雖略有出入，但其等對於確係向被告購買、及如何與被告連絡等細節，既未曾變易，且一般人對於過去事實之陳述，本會因個人之記憶能力、表達能力及經過時間長短等因素而有差異，故尚不得因渠等前後陳述略有不同，即認其等所證不實。查本案嚴琮健與江瑞一所稱其等向乙○○買安非他命、海洛因之次數與金額固互有出入，但嚴琮健於警訊伊始，及於原審審理時，均供證係買四次（見偵查卷第十五頁及原審卷第三十頁），而江瑞一於原審法院及本院前審審理時，亦證述係向被告購買海洛因四次（見原審卷第一一四頁及本院八十八年度上訴字第四○九號刑事卷宗第六十七頁至第六十八頁），本院認嚴琮健於警訊時，因距案發時間較近，記憶當較清晰，且江瑞一於原審法院及本院前審審理時，既復為相同之證述，應可認定被告販賣第一級毒品海洛因予嚴琮健、江瑞一之次數為四次。另安非他命部分，嚴琮健與江瑞一於原審法院及本院前審審理時，既均指證係購買二次，本院亦認定被告販賣第二級毒品安非他命予嚴琮健、江瑞一之次數為二次。至於購買金額方面，嚴琮健與江瑞一所述雖先後不一，但嚴琮健於警訊中已陳述向被告購買毒品係以江瑞一為主（見偵查卷第十五頁），而江瑞一於本院前審訊問時，已具體指證：「第一次拿四萬元，買二錢海洛因」、「第二次買二萬元，海洛因一錢」、「第三次買三萬元，買海洛因一錢，安非他命一錢」、「第四次也是買三萬元，海洛因一錢，安非他命一錢」（見本院八十八年度上訴字第四○九號刑事卷宗第六十七頁至第六十八頁）等情研判，認應以江瑞一此次之證述為可採信。亦即：被告販賣第一級毒品海洛因予嚴琮健、江瑞一之價錢為一錢二萬元，另其販賣第二級毒品安非他命予江瑞一之價錢為一錢一萬元。按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品。販賣上述毒品均非法之所許，且其法定刑不輕。被告曾有違反肅清煙毒條例與違反麻醉藥品管理條例等前科，當知販賣上開毒品被查獲之嚴重性。其與嚴琮健與江瑞一又非親人，亦無深交，若非貪圖得買賣價差利潤，豈會冒此重刑危險。是其販賣海洛因予嚴琮健、江瑞一，及販賣安非他命予江瑞一，應有意圖營利之主觀犯意甚明。本案事證明確，被告之犯行，應堪認定。
四、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品。被告購入後賣予嚴琮健、江瑞一，核其所為，係分別觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同法條第二項之販賣第二級毒品罪。至被告因販賣而持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為，已被其販賣第一級毒品與第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命部分，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重依販賣第一級毒品罪處斷。公訴人認被告所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰，尚有未洽。又被告四次販賣第一級毒品之犯行，其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法連續犯之規定，就其法定刑為有期徒刑部分，加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。又被告有違反肅清煙毒條例與違反麻醉藥品管理條例等前科，其子亦罹染吸毒惡習，家庭瀕臨破碎，業據被告供承在卷。其因而販賣毒品致罹重典，因其販賣次數不多，所得僅十二萬元，如依販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑量處其刑，仍嫌過重。本院衡其犯罪情狀，認在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。另被告販賣毒品所得之財物合計十二萬元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、原審就被告前開所犯，予以論罪科刑，固非無見。惟本案被告販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命所得之款項，共計十二萬元，原審誤認僅有八萬四千元，尚有未洽。本案被告上訴否認犯罪，指謫原判決不當，固無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，並予以改判。爰審酌被告販賣海洛因及安非他命供人吸食，對吸食者之健康戕害甚巨，及其犯罪之動機，與其販賣之次數尚屬不多，以及犯後態度等一切犯罪情狀，仍量處有期徒刑九年。又依其犯罪性質，本院認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權六年。被告販賣毒品所得之財物合計新台幣十二萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第七十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣高等法院台中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官劉連星法官廖柏基右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國八十九年六月二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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