裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第429號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第四二九號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一七О號中華民國八十九年二月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二七○○三號）及移送併辦（八十八年度偵字第九八○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之安非他命壹包（驗前毛重伍點壹肆甲克、驗後毛重伍點零玖甲克）、夾鏈袋壹個均沒收銷燬之。又販毒所得新臺幣參仟參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八月，於八十五年十二月二十一日執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命係第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先向不詳姓名之人購入安非他命，除部分供己施用外，其餘則售予不特定人，而連續於八十七年十月中旬某日、同年十一月十八日晚上七時許及同年月十九日中午十二時許，在高雄縣大社鄉農會附近、高雄縣○○鄉○○路與大社路口等處，各以每包新台幣（下同）五百元、八百元及一千元之代價，先後三次販賣第二級毒品安非他命一包予 許順評 ，惟第三次販賣時， 李弘坤 已將安非他命交付許順評，許順評尚未交付約定之價金一千元，嗣於八十七年十一月十九日下午一時許，許順評騎乘機車搭載乙○○，行經高雄縣○○鄉○○路與大社路口時，為警攔檢查獲，並扣得乙○○持有之安非他命一包（驗前毛重五‧一四甲克，驗後毛重五‧○九甲克）、夾鏈袋一個，許順評則趁機逃逸，為警依乙○○之供述，再於許順評位於高雄縣大社鄉翠屏村中興二巷十八號住處予以查獲。乙○○又於八十七年十月間某日、同年十一月底某日，以其以女友 曾僡 憑名義申請之0000000000號行動電話為聯絡工具，先後二次在高雄縣大社鄉某釣蝦場，各以一千元之價格販賣第二級毒品安非他命予 鐘瑞泰 ，嗣因鐘瑞泰於八十七年十一月十七日十四時許為警查獲施用第二級毒品安非他命，而循線查知上情，並於八十八年四月十二日下午二時三十分許查獲乙○○，並扣得其所有之夾鏈袋一個。
二、案經高雄縣警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官後移送併辦。
理由
一、訊之上訴人即被告乙○○矢口否認有右揭販賣安非他命犯行，辯稱：係許順評向 伊索 討安非他命時，才提供給許順評施用，並未販賣予許順評，否則為警查獲後，不可能供出許順評；伊並不認識鐘瑞泰，上開行動電話是 曾僡憑 使用，是 曾女 被抓後，才由伊A曾女是因與伊分手，怨恨在心而予以誣陷云云。
二、經查：
（一）證人許順評有於右揭時地向被告乙○○購買安非他命之情，迭據該證人許順評於警訊、偵查、原審及本院審理中分別證稱：「警方查獲之安非他命○‧一甲克是向男子乙○○所購得的」、「（你向乙○○購買安非他命幾次？都是如何聯絡？）我向乙○○購買安非他命有三次，每次有伍佰元、捌佰元、壹仟元不等，都是乙○○主動打電話到我家向我兜售」、「（你購買安非他命時間如何？約定在何處？）我於第一次向乙○○購買時是在八十七年十月中旬約在大社鄉農會交易。第二次購買時間八十七年十月十八日晚上十九時左右也是約大社鄉農會，第三次購買時間在今天中午十二時左右向乙○○購買安非他命壹仟元，約定地點正好是在我吃飯地○○○鄉○○路與大社路口之小吃部」等語（以上均見警卷第三頁反面）、「（吸食之安非他命何來？）向乙○○購買」、「（被警查獲之安非他命向何人買？）我向 李某 買的」、「（如何買？）我買過三次」、「（第一次在何時？）十月中旬，在大社鄉農會前，買一包五百元。
第二次是十月十八日晚上七點左右，在大社鄉農會前，每一包八百元。第三次在十一月十九日中午十二點左右，在外號『 芋冰 』住處買，在高縣大社鄉購買，原先表示買一千元，但我東西先拿，沒有付錢，被查獲之安非他命是第三次所買」、「（事先如何聯絡？）他打電話給我，或他來找我」、「我確實向他買過三次」等語（以上均見偵查卷第二十四頁至第二十五頁）、「（八十七年十月中旬某日，你無向他買五百元之安非他命？）有向他買」、「（同年十月十八日是否又以八百元向他買安非他命？）有買」、「（十一月十九日中午十二點十分左右在『芋冰』住處，花一千元向被告買安非他命？）有買」、「（芋冰住處？）大社，不知路名」等語（見原審卷第四十九頁、第五十頁）、「我認識乙○○，向L買過二次安非他命，一次五百元，一次八百元，我每次均有拿錢給他，他不是免費送我的，被警方查獲那次，我向乙○○買一千元安非他命，我已拿到安非他命，但一千元還沒給他，警察就來了。」（見本院卷第四十四頁）等語明確。
（二）至甲訴人固認被告於上揭第三次販賣安非他命予證人許順評之地點，為其綽號「芋冰」之不詳姓名友人住處，然該證人雖於偵查中陳稱：「‧‧‧第三次在十一月十九日中午十二點左右，在外號『芋冰』住處買，在高縣大社鄉購買，‧‧‧‧」等語（見偵查卷第二十四頁反面），然其於警訊時即證稱：「‧‧‧‧第三次購買時間在今天中午十二時左右向乙○○購買安非他命壹仟元，約定地點正好是在我吃飯地○○○鄉○○路與大社路口之小吃部」等語（見警卷第三頁反面），證人許順評於警訊時之供述為向被告購買第三次安非他命之同一日，記憶猶新，其購買地點應以高雄縣○○鄉○○路與大社路口為可採。
（三）又證人許順評雖係警方依被告所述而查獲，然因被告於右揭時地為警查獲時，係與證人許順評共騎一部機車，而該證人許順評逃逸，始由警訊問被告而循線查獲該證人許順評等情，有高雄縣警察局仁武分局八十七年十一月十九日仁警刑移字第○七○八號解送人犯報告書一件附於偵查卷第一頁可稽，衡諸當時情況，自非被告所得隱瞞，是被告供出證人許順評，因而查獲許順評施用毒品之情，尚難據為有利於被告之認定，被告前開所辯，顯無足採。
（四）至被告如何於右揭時地販賣第二級毒品安非他命予證人鐘瑞泰之情，則據證人鐘瑞泰於警訊時證稱：「（你吸食安非他命係向何人購買吸食？）我都向綽號『坤仔』購買吸食，都利用大哥大0000000000聯絡購買安非他命，每夾鏈袋新台幣壹仟元正，已向綽號『坤仔』購買二次」等語在卷（見警卷第十頁反面），警方乃依該證人所述，向該行動電話業者即東榮國際電信股份有限甲司查詢用戶資料，而查得該電話是以證人曾僡憑名義所申請供被告使用，並作為販毒之聯絡工具等情，亦有東榮國際電信股份有限甲司簡便行文表影本一紙、高雄市政府警察局鼓山分局八十八年四月十二日高市警鼓分刑字第四○四二號解送人犯報告書一件附卷可稽，核與證人曾僡憑於警訊及偵審中前後證述情節（見警卷第五頁反面至第六頁反面、偵查卷第十九頁至第二十頁反面及原審卷第一六五頁至第一六七頁）大致相同，況證人曾僡憑所述，又與前開證人鐘瑞泰所述情節大致相符，顯非臨訟杜撰之詞，自堪信為真實，是被告辯稱其不認識證人鐘瑞泰，且係因其與證人曾僡憑分手，致曾女懷恨在心而設詞誣陷云云，無足採信。而證人曾僡憑就被告販賣安非他命毒品予證人鐘瑞泰之次數、金額雖與證人鐘瑞泰所述有所出入，然證人曾僡憑於警訊及偵審中均證稱其次數為「二、三次」，而金額部分先是證稱不清楚，嗣於偵審中則證稱係一千元至二千元不等，再參諸證人曾僡憑於偵審中均證稱被告尚有販賣安非他命予他人，自難予以詳記，況被告又否認有右揭販賣行，則本院自應以有利於被告之認定，以最低次數、金額計算，故此部分應以證人鐘瑞泰所述較為可採。
至於證人鐘瑞泰經原審及本院傳喚雖未到庭，然本件事證已臻明確，故本院認無再予傳訊之必要，附此敘明。
（五）此外，並有扣案之安非他命一包及夾鏈袋一個可資佐證，而扣案之安非他命、夾鏈袋係被告所有，業據被告供承在卷；又扣案之晶體一包、夾鏈袋經原審送鑑定結果，確係第二級毒品安非他命（驗前毛重五‧一四甲克，驗後毛重五‧○九甲克）及有安非他命反應，分別有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十八年九月七日編號Ｂ0000000號及八十八年九月七日編號Ｂ0000000號檢驗報告單各一紙在原審卷第八十一頁、第八十四頁可參。
（六）近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告出售或替人購買毒品顯有圖利之意圖，應堪認定。
（七）綜上所述，足見被告空言否認有販賣第二級毒品安非他命，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告乙○○竟持以販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。甲訴人雖於起訴法條載述被告所為係犯同條例第四條第一項之罪，惟該罪係製造、運輸、販賣第一級毒品罪，而本件被告所販賣者既係第二級毒品安非他命，甲訴人顯係誤引，惟已據檢察官於原審辯論時更正其起訴法條為毒品危害防制條例第四條第二項之規定，亦附此敘明。被告持有第二級毒品安非他命之行為已被其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按販賣毒品罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，最高法院二十五年非字第一二三號著有判例，是被告乙○○第三次售予證人許順評，雖尚未取得價款，然其既以販賣營利之意購入安非他命，又以販賣之意將之售予證人許順評，縱其該次尚未取得價款，仍已達販賣既遂之程度。其先後數次販賣安非他命之行為，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並就法定刑有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。又查被告曾於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八月，於八十五年十二月二十一日執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一件附卷可稽，其於五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就其法定刑有期徒刑、罰金部分加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。其同時有二加重事由，應遞加之。又甲訴人起訴事實雖未敘及右揭被告販賣安非他命予證人鐘瑞泰之犯行（即八十八年度偵字第九八○一號），然該部分事實與甲訴人起訴之犯罪事實既具連續犯之裁判上一罪關係，又經檢察官移送併辦，自為起訴效力所及，而在本院所應審理之範圍。
四、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）被告販賣第二級毒品安非他命給許順評三次既遂，分別為五百元、八百元及一千元，但最後一次一千元尚未交付即被查獲，賣給證人鐘瑞泰二次，各一千元，原審於理由內亦為相同之認定，是被告販賣所得共計三千三百元，原審竟認定為四千三百元（即500元＋800元＋1000元＋1000元＋1000元），而於主文諭知「‧‧‧。又販毒所得新臺幣肆仟參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」，顯有主文與理由矛盾之不當。（二）原審認定被告販賣第二級毒品給許順評、鐘瑞泰有營利之意圖，然為何為如此之認定，依據何在？原審竟未在理由加以敘明其依據，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。茲審酌被告犯後猶否認犯行，態度不佳，未有悔意，有違反麻醉藥品管理條例等多次前科，素行不佳，毒品殘害他人健康重大，及其犯罪之動機、目的等一切情狀，爰量處有期徒刑七年八月。扣案之安非他命一包（驗前毛重五‧一四甲克，驗後毛重五‧○九甲克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收，併為銷燬之諭知，另送驗耗損之安非他命，亦已滅失，自均不另為沒收之諭知。至扣案之空夾鏈袋一個，係被告用以分裝安非他命之用，業據被告供明在卷（見原審卷第一一三頁），且殘留有安非他命一節，亦如前開鑑定結果，是其已與安非他命毒品無法分離，應視同第二級毒品安非他命，自亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收，併為銷燬之諭知。惟被告另於八十八年四月十二日下午二時三十分許為警查扣之夾鏈袋一個，係供被告施用安非他命之用，業據其供明在卷（見偵查卷第十三頁、原審卷第一三○頁背面），該物品顯與本件犯罪無關，爰不諭知沒收。末查，被告既未承認有販毒情事，然證人許順評於警訊及偵查中均證稱向被告購買三次，其價格分別為五百元、八百元、一千元不移，但最後一次一千元部分尚未交付即被警查獲，而被告販賣予證人鐘瑞泰之次數及金額，雖證人鐘瑞泰所述與證人曾僡憑所述稍有出入，然本院乃以有利被告之認定，以最低次數及價格計算，已如前述，是被告販賣所得共計三千三百元（即500元＋800元＋1000元＋1000元），該金額既係其販毒所得，自得依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃憲文法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官蘇恒仁中華民國八十九年六月二日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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