裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院89年上訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第二九號Ａ
上訴人即被告丁○○選任辯護人洪梅芬律師上訴人即被告丙○○選任辯護人陳文欽上訴人即被告乙○○選任辯護人曾柏暠右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第六七號中華民國八十八年十一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一○五四五號、八十七年度偵字第一一一一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年，扣案之毒品安非他命捌包（淨重參點零貳公克）、安非他命壹瓶（淨重零點肆肆公克）沒收銷燬之；犯罪所得新台幣壹萬元沒收之，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償之。
丙○○、乙○○共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑柒年陸月，扣案之毒品安非他命參包（淨重貳點零伍公克）及參包塑膠袋內之安非他命殘渣沒收銷燬之；犯罪所得新台幣伍仟元沒收之，如全部或一部無法沒收時，應以其等之財產抵償之。
事實
一、丁○○前於民國（下同）八十六年十二月四日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年五月十二日以易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，基於概括之犯意，先於八十七年八月初及八月二十七日，在台南市○○街○段○○巷○○號四樓住處樓下，以每半錢一包四千元之價格，連續二次各販賣一包第二級毒品安非予 陳茂林 。又於八十七年八月二十八日，在台南縣○○鄉○○路○段○○○巷○號甲○○住處，以每包新台幣（下同）二千元之價格販賣安非他命一包予甲○○。嗣經警分持搜索票於八十七年九月三日十一時許，在台南市○○街○段○○巷○○號四樓丁○○住處，搜獲安非他命八包（含淨重三‧０二公克，包裝重一．八八公克）、向丙○○、乙○○購買之安非他命乙瓶（淨重０．四四公克，瓶重五公克）、塑膠分裝袋乙包，且經丁○○於警訊中供出安非他命係向丙○○、乙○○購買得來，而查知丙○○、乙○○販毒。
二、丙○○、乙○○基於犯意之聯絡，共同於八十七年九月初，將乙包安非他命持往台南市○○街○段○○巷○○號四樓丁○○住處，以五千元之價格賣予丁○○。
嗣警 經丁○○供述於八十七年九月三日二十一時許，在台南縣永康市○○路巷三十弄二號丙○○之工廠內，搜獲安非他命三包（含淨重二‧０五公克，包裝重０，四九公克）、含安非他命殘渣三包、塑膠分裝匙二支、行動電話二支。
二、案經台南市警察局第一分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○、丙○○、乙○○均矢口否認右揭販賣安非他命之犯行，被告丁○○辯稱：伊僅係與陳茂林一起出資買安非他命，又伊僅幫甲○○、陳茂林「調」安非他命，並沒有賣安非他命給其等云云；被告丙○○辯稱：因被告丁○○打電話給伊要找被告乙○○，並說有沒有安非他命，伊就向被告乙○○講 楊女 找渠的事，後來伊就載被告乙○○到楊女家中，被告乙○○有帶一包東西，但伊不知裡面是什麼，伊在楊女客廳等，被告乙○○就進入楊女房間，伊不知道被告乙○○與被告丁○○在裡面做什麼云云；被告乙○○則辯稱：被告丁○○曾問伊有無安非他命，伊回說沒有，後來伊和被告丙○○一起到被告丁○○家中並和楊女進入房間是有話向楊女說，並非販賣安非他命給楊女云云。惟查：
（一）證人陳茂林除於警訊時即明確指出：「共向丁○○買二次，第一次是在八十七年八月初下午十六時左右，第二次是在八月二十七日下午十七時左右，均在其（丁○○）住處樓下交貨，每次買半錢四千元」（見陳茂林八十七年九月三日偵訊筆錄），於檢察官偵查中亦具結證稱：「（問：安非他命來源？）向丁○○買過【二次】，呼叫器聯絡約在她住處【樓下交貨】，第一次八十七年八月份，每次買四千元，第二次與第一次差一星期左右，也是四千元；（問：庭上丁○○是否本人？）是的。」等語（詳臺灣臺南地方法院檢察署八十七年九月二十九日訊問筆錄），亦明確指證當庭之被告丁○○即為出售安非他命之人，而陳茂林經警查獲採尿結果呈用安非他命陽性反應，亦有台南市衛生局檢驗成績書一份附卷足參（尿液編號六六），足見陳茂林確有施用安非他命。又被告丁○○於偵查時當庭亦供稱：「（問：有否賣安非他命給陳茂林？）我只【給他一次】而已，二、三個月前，我幫他（向）朋友調的」等語（參見同上筆錄），於原審及本院調查、審理時雖亦否認有出售安非他命予陳茂林，辯偁係以四千元合買，然亦不否認有給過陳茂林安非他命（參見原審卷第二十二頁反面、本院八十九年四月二十五日訊問筆錄、八十九年五月十八日審理筆錄）。由上開證人及被告丁○○之供詞，參以被告丁○○因畏究難免避重就輕等情，亦可窺知被告丁○○應有出售安非他命予陳茂林，且係八月初及八月二十七日共計二次。
（二）又被告丁○○販賣安非他命予甲○○之事實，業據證人甲○○於警訊時指稱：「我於八十七年八月二十八日與丁○○聯絡欲購買半錢四千元，因丁○○不夠才賣我二千元」（見甲○○八十七年九月四日偵訊筆錄）；於檢察官偵查中亦具結證稱：「（問：有無吸食安非他命？）之前有，現在沒有吸了；（問：安非他命來源？）‧‧，有朋友借我電話向丁○○買過，我也打過一次她家電話是朋拜託我打，之後【丁○○有送貨過來】，朋友姓蔡男子；（問：姓蔡朋友為何會借你家電話？）他之前有與楊女聯絡，楊女沒過去，才借我家，只借過一次；（問：庭上丁○○是否本人？）是的。」等語（詳臺灣臺南地方法院檢察署八十七年九月二十九日訊問筆錄），明白指出係打電話向被告丁○○購買安非他命，而非與丁○○一起去購買，且當場指證丁○○即出售安非他命之人。而甲○○經警查獲採尿結果呈用安非他命陽性反應，亦有台南市衛生局檢驗成績書一份附卷足參（尿液編號七０），足見甲○○確有施用安非他命。又被告丁○○在警訊時即供承：「我將購得之安非他命賣給甲○○一、二次，每次二千元」（參見丁○○八十七年九月四日偵訊筆錄），自檢察官偵查後雖否認有出售安非他命予甲○○，但偵查時當庭卻供稱：「（問：甲○○有否向妳調用安非他命？）沒有，她【有打電話】給我，叫我幫她調用，但我調給她（似為沒有調給她之口誤）。」等語（參見同上偵查卷八十七年九月二十九日訊問筆錄），由被告丁○○之供詞不難窺出證人甲○○確有打電話向被告丁○○欲購買安非他命，而由證人甲○○之證詞則可確定被告丁○○於八十七年八月二十八日證人打電話後有至甲○○住處出售安非他命予證人甲○○無訛。
（三）末查毒品安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品或有意圖販賣而持有毒品之犯行，甚少有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品者，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，又有吸毒者，必有販毒者，被告丁○○當時既有吸毒之惡習，其若無販賣牟利之意圖，顯難令人置信。況被告丁○○經警查獲時尚扣得安非他命八包（含淨重三‧０二公克，包裝重一．八八公克）、安非他命乙瓶（淨重０．四四公克，瓶重五公克，為向丙○○、乙○○所購得），扣案之物品經送驗確係安非他命，亦有法務部調查局檢驗通知書一份附於本院卷足資佐證，顯見被告丁○○持有不少安非他命可供自用及出售，益徵被告丁○○確有意圖營利而出售安非他命予甲○○、陳茂林之犯行。至於被告丁○○出售之安非他命已經使用，因而本院自無從調查被告丁○○販入及出售間之劑量等求得其確實之牟利數據，亦附為敘明。
（四）另被告丙○○、乙○○販賣安非他命予被告丁○○之事實，業據被告丁○○於警訊中供述綦詳在卷（詳卷附台南市警察局第一分局八十七年九月四日訊問筆錄），其於檢察官偵查中亦供稱：「安非他命向綽號阿忠買，不是現在在庭之丙○○，但我曾向丙○○調貨：：，（問：你又說九月三日凌晨聯絡『阿忠』叫他拿一包安非他命給你，你付他五千元是否就是剛才說的丙○○調貨這件？）對。（問：何以警訊說向丙○○買二次？）【只有一次】；（問：何以警訊說向乙○○，在八月三十日買過五千元安非他命？）有。」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署八十七年九月四日訊問筆錄），而同時在庭之被告丙○○亦供稱：「她（丁○○）打電話找乙○○：：，乙○○說要去 小蘭 （丁○○）家，我就一起去，我在電話中聽到他與小蘭聯絡安非他命交易的事，所以【我知道是交付安非他命】」（見同上偵查筆錄）；且八十七年九月二十九日偵查時被告丙○○亦稱：「楊女向我調貨（安非他命），我向乙○○講，乙○○才給她（丁○○）；而同庭之被告乙○○則供稱：「是我與丙○○一起去買的，楊女打電話給乙○○，因安非他命放在我這裡，丙○○向我說了，我才交給楊女的」；乙○○供後，丙○○亦供承：「是的，乙○○住在我工廠內，東西（安非他命）均放在他那裡」（見臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一○五四五號偵查卷第四十二頁），參諸在此之前被告乙○○亦稱安非他命是其與丙○○【共有】的（見同上偵查卷第十七頁反面），由被告丁○○、丙○○、乙○○上開供詞已足認被告丙○○、乙○○確有至丁○○家中出售五千元安非他命予丁○○之事實。
（五）被告丙○○、乙○○自原審調查時翻異前供，丙○○辯稱：丁○○打電話並說有沒有安非他命，乙○○有帶一包東西，但伊不知裡面是什麼，伊在楊女客廳等，乙○○就進入楊女房間，伊不知道被告乙○○與被告丁○○在裡面做什麼；而乙○○則辯稱：伊和丙○○一起到被告丁○○家中並和楊女進入房間是有話向楊女說，並非販賣安非他命給楊女云云。然丁○○於原審審理時亦當庭指稱：「我打電話給丙○○說我要東西，他們（被告丙○○與乙○○）就拿到我家，‧‧；（問：五千元之安非他命是你直接找乙○○跟他買，或是要乙○○向別人買？）我直接打電話給乙○○說要向他買安非他命。」（見原審八十八年十月十二日訊問筆錄），而於本院調查時當場與被告丙○○、乙○○對質亦堅稱當日確有向被告丙○○、乙○○購買五千元之安非他命（參見本院八十九年四月二十五日訊問筆錄），參以被告丁○○於警訊時所稱以「0000000000」之行動電話（筆錄誤為呼叫器）經查詢確係丙○○所有，有汎亞電信股份有限公司客戶基本資料一份附於本院卷足稽，益徵被告丁○○確有向被告丙○○、乙○○購買安非他命之情事。又參諸丁○○與被告丙○○、乙○○亦均相識，彼此無仇怨，其亦無虛構事實，誣攀被告丙○○、乙○○入罪之理，所供更屬可信，益見被告丙○○、乙○○確有販賣安非他命予被告甲○○之事實。
（六）又警經丁○○供述在台南縣永康市○○路巷三十弄二號丙○○之工廠內，亦搜獲安非他命三包（含淨重二‧０五公克，包裝重０，四九公克）、含安非他命殘渣三包、塑膠分裝匙二支、行動電話二支，而扣案之物品經送驗確係安非他命，亦有法務部調查局檢驗通知書一份附於本院卷足佐，參以丁○○及被告丙○○、乙○○經警查獲採尿結果呈用安非他命陽性反應，亦有台南市衛生局檢驗成績書一份附卷足參（尿液編號六四、七二、七三），足見甲○○、丙○○、乙○○確有沾染安非他命。再者，近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告丙○○、乙○○出售或替人購買毒品顯有圖利之意圖。又安非他命為被告丙○○、乙○○所共有，已如前述，當日亦係二人一同至丁○○住處交易，丁○○並稱其只認識丙○○，五千元交給丙○○，丙○○再交給乙○○，在其住處扣得瓶裝的安非他命是被告丙○○、乙○○所交付的（參見本院八十九年四月二十五日訊問筆錄），足見就販賣安非他命予丁○○牟利一節，被告丙○○與乙○○有犯意之聯絡。
（七）綜上所述，足見被告丁○○、丙○○、乙○○所辯各節均係事後畏究飾詞圖卸刑責之詞，均不足採。本件事證明確，被告三人之犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例於八十六年十月三十日經立法院通過，並於八十七年五月二十二日經總統公布施行，將安非他命列為第二級毒品，因而核被告丁○○、丙○○、乙○○三人意圖營利販賣安非他命，所為均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪。被告丙○○與乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告丁○○多次販賣安非他命之犯行，時間密接，手段相同，並觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以販賣安非他命一罪論；又被告丁○○前於八十六年十二月四日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年五月十二日易科罰金執行完畢，有有臺灣臺南地方法院法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟除法定最重無期徒刑，依刑法第六十五條第一項之規定，不得加重外，被告丁○○上開連續犯及累犯法定刑有期徒刑部分均予加重刑，並遞加之。又被告丁○○犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，於警訊、偵查中及本院審理時供出來源，而破獲毒販即被告丙○○、乙○○，有上揭筆錄在卷可憑，依同條例第十七條之規定減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，惟查：（一）被告丁○○、丙○○、乙○○販賣所得為為新台幣，為固定價額，自無追徵價額之問題。原判決主文諭知「販賣毒品所得新台幣：：沒收，如全部或一部不能沒收時，「追徵其價額」，容有未當。（二）查扣物是否毒品安非他命，需經鑑定，而毒品雖係違禁物，然「僅毒品部份」，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之（另包裝袋既非專供製造或施用毒品之器具，除非屬供犯罪所用，依同條例第十九條第一項沒收，否則不必沒收），原審未將扣案物送鑑定，且將扣案之「包裝袋」均認為係「違禁物」，甚至在丁○○處扣得之含安非他命殘渣袋三包之塑膠袋、在丙○○處扣得之塑膠分裝袋一包、塑膠分裝匙二支，亦一同諭知沒收併銷燬之，亦有未當。（三）原判決未將被告丁○○、丙○○、乙○○販賣之確實日期載明（警訊已供明），亦有疏漏。被告丁○○、丙○○、乙○○上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○有違反麻醉藥品管理條例前科，素行不佳，被告 黃志 、忠乙○○均尚無犯罪前科，其等為謀私利，販賣毒品安非他命，嚴重戕害國民身心健康，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，惡性重大，並參酌其等販賣之次數及數量，所生危害，犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，以資懲儆。另扣案被告丁○○所有之毒品安非他命八包（含淨重三‧０二公克，包裝重
一．八八公克）、向丙○○、乙○○購買之安非他命乙瓶（淨重０．四四公克，瓶重五公克）；在丙○○工廠內搜獲之安非他命三包（含淨重二‧０五公克，包裝重０，四九公克），及三包塑膠袋內之安非他命殘渣，均係違禁物，皆依法宣告沒收併銷燬之；又被告丁○○販賣毒品所得一萬元暨被告丙○○、乙○○共同販賣第二級毒品所得五千元，依法均應予沒收，如全部或一部無法沒收時，皆應以其等財產抵償之。至於扣案之丁○○之塑膠分裝袋乙包；在丙○○處扣得之含安非他命殘渣之塑膠袋三包、塑膠分裝匙二支、行動電話二支，既無法證明為供或預備供被告丁○○、丙○○、乙○○專供販毒品安非他命所用之物，爰不諭知沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防治條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、四十七條，判決如主文。
本案經檢察官張斗輝到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲法官宋明蒼
法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國八十九年六月二日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防治條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。