臺灣高等法院108年度原上訴字第100號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年原上訴字第100號刑事判決

裁判日期：民國108年11月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度原上訴字第100號上訴人即被告 余晨愷 選任辯護人 楊安騏 律師（扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度原訴字第11號，中華民國108年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第10442號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
余晨愷犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事實
一、余晨愷前曾於民國104年10月30日另案為警查獲持有具殺傷力之改造手槍（已判刑確定），故其明知非經中央主管機關許可，不得非法持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於前揭另案為警查獲後至
107年5月2日晚上10時52分前之某日，在臺灣地區某不詳地點，未經許可，自真實姓名、年籍不詳之成年人處，收受由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之制式子彈1顆（後已鑑定試射完畢），而非法持有之。嗣其於107年5月2日晚上10時52分許，攜帶上開槍、彈（另有不具殺傷力之子彈6顆）搭乘白牌計程車至桃園市○○區○○路000之0號之統一超商，見警方巡邏車，害怕其因另案遭通緝會為警盤查，便徒步逃離現場，過程中不慎將該等槍、彈掉落於○○區○○路與和強路口地面而為警拾獲、扣案，並調閱路口監視器畫面，循線查獲已於107年5月21日入法務部矯正署新竹監獄執行之余晨愷，經警借提詢問後，始知上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告余晨愷及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時
均坦承不諱（見偵20516卷第2至3頁、偵10442卷第27至31頁、原審卷第69至74、149、153頁、本院卷第201頁筆錄），並有桃園市政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視錄影翻拍照片、扣案槍彈照片附卷可稽（見偵20516卷第14至16、20至22頁），復有上述槍、彈扣案為憑，該等槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定後，鑑驗結果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈7顆：①1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，②其餘6顆非制式子彈，發射動能均不足，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107年6月28日刑鑑字第1070056478號鑑定書存卷可考（見偵20516卷第24至25頁），足見該改造手槍1枝及制式子彈1顆均具有殺傷力甚明，是認被告持有上開管制槍、彈，不慎掉落路邊為警查獲等自白，查與事實相符，堪以採信。
㈡被告雖曾辯稱：本案槍、彈跟其於107年5月21日被查獲的
槍、彈，都是其於107年4月20日左右，在新北市新莊區迴龍捷運站跟 葛家宏 拿的，107年5月2日晚上，其將兩把槍都帶在身上，是在看到警察逃跑時，才不慎遺落本案槍、彈，其於107年5月21日才被查獲持有另1把改造手槍及子彈，該另案經檢察官起訴在先，與本案應屬同一案件云云，惟查：
１被告於本案槍、彈於107年5月2日遭查獲後，復於107年
5月21日中午12時40分許，在新竹市○區○○路○○號東賓旅館502室，為警查獲其持有改造手槍1枝（槍枝管制編號：
0000000000）及子彈6顆（其中3顆有殺傷力），嗣經臺灣新竹地方檢察署於107年8月30日以107年度偵字第5474號起訴，後經原審法院以107年度原訴字第62號判決其非法持有該等槍、彈（見本院卷第99至105頁起訴書及判決），現另案由本院以108年度原上訴字第61號案件審理中。２依據葛家宏之本院被告前案紀錄表及入出監資料，葛家宏於
106年11月3日以被告身分入法務部矯正署桃園看守所羈押，後於107年3月19日送監執行，同日以受刑人身分入法務部矯正署桃園監獄，執行至108年8月21日出監（見本院卷第129至151頁），則葛家宏自106年11月起至108年8月間均在押、在監，根本毫無可能於被告所述之107年間拿任何槍、彈給被告，被告對此亦無法合理解釋（見本院卷第17
9頁筆錄），況葛家宏於原審107年12月18日審理中借提到庭作證已明確否認此事（見本院卷第159至162頁筆錄影本），是被告前揭所辯本案槍、彈來源顯非事實，其所謂本案與另案槍、彈均係自葛家宏處收受，故兩案為同一案件云云，便非可採，被告於本院審理中已表明不為如此之答辯（見本院卷第204頁筆錄），併此指明。
㈢按以行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官查獲
之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意繼續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止。若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論（最高法院105年度台上字第3441號判決意旨參照）。本案雖無從查悉槍、彈之正確來源，但被告於事實欄所述另案104年10月30日為警查獲持有管制槍、彈（見本院卷第121至127頁之本院105年度原上訴字第58號判決）後，又再持有本案槍、彈而為警查獲，依據前揭說明，應認被告係明知持有管制槍、彈為非法而仍另行起意又犯本案，故起訴書犯罪事實欄略稱被告於104年間某日起持有本案槍、彈，應補充如本院事實欄所載。
㈣綜上，被告上開任意性自白查與事實相符，堪以採信，關於
槍、彈來源之辯解，則非事實，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，自應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法
持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第
4項之非法持有子彈罪。㈡被告以一持有行為，同時犯上開2罪，為想像競合犯，依刑
法第55條規定，應從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢應以累犯加重其刑：
１按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯
罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101年度台上字第624號判決參照）。
２查被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方
法院以101年度訴字第96號判決判處有期徒刑2年4月確定；②因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以
104年度原桃簡字第151號判決判處有期徒刑2月確定。前開①之罪，自102年9月10日起執行，並於103年11月18日獲假釋出監，復其假釋經撤銷，於104年10月30日入監執行殘刑7月3日，並與前開②之罪接續執行，而於105年8月
1日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可參，本案被告持有扣案槍、彈之期間，應認係自另案104年10月30日為警查獲後之某日起至本案107年5月2日晚上為警查獲為止，已如前述，是其持有本案槍、彈之起始時間即便係在105年8月1日以前，然其犯罪行為既繼續至107年
5月2日為警查獲之時，揆諸上開說明，仍屬於前所犯之罪所處之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核屬刑法第47條第1項之累犯無誤。
３斟酌司法院大法官釋字第775號解釋文及解釋理由書之意旨
，被告構成累犯之前案雖係毒品相關罪名，但其在監已有相當時日，竟於假釋出監後犯前揭另案非法持有槍、彈罪，而經警於104年10月30日查獲，其明知不可為而又犯本案，顯見其對槍砲彈藥刀械管制條例相關刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性亦較高，參酌公訴人、被告與辯護人於辯論時對此表達之意見（見本院卷第204頁），本院認應有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、罪刑部分撤銷改判、沒收部分上訴駁回：㈠原審基於相同有罪之認定，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條
第4項、第12條第4項等規定，對被告論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，經核原判決此部分論罪之認事用法，固非無見，然而，原審於量刑時以被告「因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以107年度原訴緝字第4號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金10萬元，上訴後目前由臺灣高等法院107年度原上訴字第145號案件審理中」，作為其 素行 非佳之前案紀錄，但該案經本院另案判決駁回被告上訴（見本院卷第113至120頁）後，現由最高法院審理中，則原審判決迄今，該案尚未確定，自不宜作為認定被告素行非佳之前案紀錄，且被告終究於本案不再主張其所謂本案與二、㈡、１之另案為同一案件，單純請求從輕量刑，與原審審理時之答辯有所不同，當於其犯後態度中加以斟酌為宜，原審未及審酌於此，所為之量刑自非妥適，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，基於罪刑不可分之原則，自應由本院就原判決關於罪刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前已因非法持有槍、彈，經本院另案判處有期徒
刑3年2月，併科罰金新臺幣8萬元確定，竟又再犯本案，素行不佳，持有管制槍、彈，對社會治安潛在危害甚鉅，犯罪情節非輕，然其犯後經警借提到案詢問時起，便始終坦認犯行，應認有所悔意，態度尚可，且扣案之槍、彈尚查無持以犯罪之情形，暨被告高職肄業之智識程度、自述以綁鐵工、綁模工為業，未婚無子女，家中有父母親、哥哥、妹妹等之生活狀況，及其犯罪之動機、目的、手段、持有槍、彈數量多寡等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，另諭知易服勞役之折算標準。
㈢沒收部分上訴駁回：
１按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法
律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。２原判決就沒收部分已說明：①扣案具殺傷力之改造手槍1枝
（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。②扣案具殺傷力之制式子彈1顆，經內政部警政署刑事警察局鑑驗時實際試射，因已擊發而不再具有殺傷力，不復具違禁物性質，爰不另為沒收之諭知。③其餘扣案之子彈6顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，均認無殺傷力，故尚難認係違禁物，且無事證證明與本案被告犯行有關，亦不予宣告沒收。經核並無任何違法或不當，且本案之沒收與前揭罪刑部分並無互相連動不可分之情形，自應由本院維持原判決關於沒收上開改造手槍之諭知，而駁回被告就沒收部分之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官高上茹提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年11月19日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國108年11月19日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。