裁判字號：最高法院99年台上字第6986號刑事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六九八六號上訴人甲○○選任辯護人 邱群傑 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月二十四日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一二四０一、一二四０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件縱係毒品交易，尚無其他證據足以證明上訴人等確有獲利，原判決未調查說明本件毒品交易獲利若干，僅以販賣毒品乃重罪之違法行為，非可公然為之，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦而受刑之理云云；以推測、擬制認定上訴人等有意圖營利之犯意，尚嫌速斷及違反採證法則。㈡、證人 郭秋祥 於第一審審理時證稱：「我於偵查中說毒品來源是『 志鴻 』，就是在庭被告甲○○。我把錢拿給他，託他幫我調東西，他沒有賺利差，不會賺我的錢」、「我會講一個金額，他（指甲○○）就會去調毒品，應該沒有賺我差價」等語。依其前開證述，甲○○既未從中賺取差價，難認有低價買進高價賣出之從中牟利營利意圖。原判決對該有利於甲○○之事證，未予採納，亦未說明不採之理由，有調查未盡及理由不備之違失。㈢、原審認定卷附民國九十六年五月四日甲○○與郭秋祥之通訊監察譯文，其通話內容係郭秋祥撥電話給甲○○，表示身上有新台幣（下同）一千元，欲向甲○○購買海洛因，甲○○因人在中壢，故約定回林口時再至郭秋祥住處交易毒品云云。至多僅能證明約定交易之地點，尚無法證明甲○○確有攜帶毒品至郭秋祥住處完成交易。且該次通話內容又與郭秋祥於警詢所述伊每次買六千元，跟甲○○買約十次左右等語不符。能否以前開通話內容，逕認甲○○當日有完成毒品交易之事實，殊屬可疑。原判決未予釐清論明，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。上訴人乙○○（冒名 陳怡如 ）上訴意旨亦略以：㈠、原判決事實一之㈢認定甲○○於九十六年四月二十四日下午一時許，以其00000000000行動電話，與郭秋祥之00000000000行動電話聯絡見面，因該日為甲○○祖父忌日，無暇外出，遂將海洛因一包囑由乙○○帶往桃園縣龜山鄉長堤汽車旅館前，交予郭秋祥，並收取六千元，共同完成販賣毒品行為等情；核與理由欄參之二第㈡段第⒊小段謂由該等通聯內容及郭秋祥上開證述分析，郭秋祥先於九十六年四月二十四日下午一時三十五分許，撥打電話予甲○○，欲向甲○○購買四分之一錢海洛因，甲○○因在 簡高建 住處附近，因故委由其女友即綽號「阿妹」之乙○○在長堤汽車旅館附近將海洛因交付給郭秋祥交易完畢云云之說明，有不盡一致之矛盾。㈡、前開通訊監察譯文內容，係甲○○與郭秋祥之對話，非甲○○與乙○○之通話，而甲○○與郭秋祥通話後，甲○○持用之00000000000行動電話並無撥打乙○○持用之00000000000行動電話之紀錄，而乙○○持用之行動電話於案發當日已為警查扣，足見當時乙○○僅持用00000000000門號之行動電話，別無持用其他門號行動電話。原審未究明有無他項足資證明乙○○、甲○○及郭秋祥所供，於甲○○及郭秋祥通話後，甲○○有以何門號電話指示乙○○將海洛因一包送往長堤汽車旅館前交予郭秋祥，並收取六千元事實之補強證據，遽行判決，亦屬調查未盡。㈢、甲○○與郭秋祥之通訊監察譯文非乙○○與他人之通話，對乙○○而言，屬第三人間審判外之書面陳述，無證據能力，原審疏未注意，遽行判決，當然違背法令。㈣、乙○○未曾供述究於何時幫甲○○接聽郭秋祥電話一次，而郭秋祥於九十六年四月二十四日下午一時許，係以其持用之前開行動電話撥打甲○○持用之行動電話，與甲○○聯絡約定購買海洛因，則當日下午一時許，自不可能有郭秋祥撥打甲○○持用之行動電話而由乙○○接聽之情事。縱乙○○於查獲日前曾幫甲○○接郭秋祥電話一次，亦與乙○○有無於九十六年四月二十四日，依甲○○指示，將海洛因一包送往長堤汽車旅館前交予郭秋祥，並收取六千元，而完成販賣犯行之待證事實無直接關聯性，原判決認乙○○代甲○○送海洛因及收取價金，共同販賣第一級毒品，難謂無證據上理由矛盾之違法等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認甲○○有其事實欄所載三次販賣第一級毒品海洛因及與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因一次之犯行，因而撤銷第一審關於有罪部分之判決，改判仍論處甲○○如原判決附表一所示販賣第一級毒品（累犯）三罪刑及共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑，就所處有期徒刑部分，併定應執行之刑有期徒刑二十年；論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑。已敘明所憑證據及認定之理由，並對甲○○、乙○○否認販賣海洛因所辯各節，如何係飾卸之詞，均不可採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。原判決係採甲○○於警詢時已坦承有販賣海洛因給郭秋祥四次，０‧一五公克價格一千元，賺取二百元；嗣於檢察官偵查中亦坦承有販賣海洛因給郭秋祥並確定警詢內容出於自由意願，內容無誤等語之自白；並審酌甲○○在第一審復不否認有以六千元之價格，交付郭秋祥海洛因一包，乙○○亦不否認有為甲○○接過一次郭秋祥電話，後為警查獲，扣得本件之海洛因等事實。暨甲○○於原審法院前審供稱：其中附表一編號三部分，因為當天是伊祖父忌日，無暇出來與郭秋祥見面，所以拜託乙○○出面，將毒品交給郭秋祥；乙○○則供稱：其有交毒品給郭秋祥，甲○○要其轉交給郭秋祥，為何交給郭秋祥不知道，其知道交給郭秋祥的東西是海洛因等語。核與證人郭秋祥於偵查時結稱：「我之前有施用毒品，毒品來源是綽號『志鴻』，就是在警局警察給我指認的那個人。我們是在他林口家樓下交易的，我一次買六千元，我從今年三、四月跟他買約十次左右，有時是他自己本人交毒品給我，有時是他女朋友，就是今天被抓到的人『陳怡如』（即乙○○冒名）交毒品給我，警察沒給我指認，但我在警局有看到她」等語相符為論罪證據。並說明販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於甲○○上開販賣第一級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。況甲○○於警詢已坦承有從販賣毒品過程中賺取差價之利潤。且其與郭秋祥並非熟識至交，苟非意圖營利，豈會甘冒風險一再相約交易毒品？甚且於其祖父忌日當日猶與郭秋祥進行毒品交易，若謂甲○○未居間牟利，孰人置信？且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是以就甲○○販入毒品海洛因之價格因難期被告吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價為何；然揆諸上開說明，自仍無礙甲○○有從中賺取差價牟利意圖及事實之認定。是原判決認甲○○有營利意圖，尚非無據，非僅以推測、擬制為基礎，甲○○上訴意旨㈠核非具體指摘之合法上訴第三審理由。又原判決事實一之㈢認定甲○○如何與郭秋祥聯絡後，囑乙○○攜帶一包海洛因至長堤汽車旅館前，交付郭秋祥，並收取六千元，而共同販賣第一級毒品一節，核與理由參之二第㈡段第⒊小段說明依卷附通訊監察譯文內容及郭秋祥證詞，為認定該次交易乃郭秋祥先撥打電話聯絡欲向甲○○購買海洛因，甲○○因故委由其女友即綽號「阿妹」之乙○○在長堤汽車旅館附近交付海洛因予郭秋祥而完成毒品交易之依據及心證理由，尚難認有不相適合之矛盾，乙○○上訴意旨㈠亦非具體指摘之上訴第三審適法理由。甲○○、乙○○其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分不影響事實認定及判決結果之枝節問題，為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十一日
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