裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第155號刑事判決
裁判日期：民國99年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第155號上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱群傑 律師上訴人即被告乙○○冒名 陳怡如 .選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2549號，中華民國98年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第12401號、第12403號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分均撤銷。
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑貳拾年，如附表二編號三所示之物沒收，販賣所得新台幣壹萬玖仟元沒收之（其中新台幣陸仟元應與乙○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，如附表二編號三所示之物沒收，販賣所得新台幣陸仟元應與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國(下同)九十年間，因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經台灣桃園地方法院先後判決處有期徒刑三月、六月、一年二月確定，經合併執行，於九十四年九月六日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知警惕，與其女友乙○○（於警詢及偵查中冒名陳怡如）均明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，或與乙○○共同基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意聯絡，先後為下列犯行：
（一）甲○○先於九十六年四月二十一日晚間十一時許，以其所有之門號0989─134853號行動電話，與持用0917─423747號行動電話之郭 秋祥 聯絡後，於九十六年四月二十二日上午四、五時許，在 郭秋祥 位於桃園縣○○鄉○○村○○○街○○○號住處附近之７－１１超商前，以新台幣（下同）六千元之價格，販賣海洛因一包（重量約０點九公克）予郭秋祥。
（二）甲○○次於九十六年四月二十三日下午一時許，以其所有之門號0989─134853號行動電話，與持用0917─423747號行動電話之郭秋祥聯絡後，於同日下午二時許，在桃園縣○○鄉○○○○道附近之 萊爾富 超商前，以六千元之價格，販賣海洛因一包（重量約四分之一錢）予郭秋祥。
（三）甲○○另於九十六年四月二十四日下午一時許，與乙○○共同基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意聯絡，甲○○以其所有之門號0989─134853號行動電話，與郭秋祥持用之門號0917─423747號行動電話聯絡後，因該日為其祖父忌日，無暇外出與郭秋祥見面，遂將海洛因一包（重量約四分之一錢）囑由乙○○前往桃園縣○○鄉○○○路附近之「長堤」汽車旅館前，將該包海洛因交予郭秋祥，並向郭秋祥收取六千元，而完成販賣行為。
（四）甲○○復於九十六年五月四日晚間十時許，以其所有之門號0989─134853號行動電話，與持用門號0917─469160號行動電話之郭秋祥聯絡後，在郭秋祥位於桃園縣○○鄉○○村○○○街○○○號住處附近，以一千元之價格，販賣海洛因一包（重量約０點一五公克）予郭秋祥。
二、嗣於九十六年五月二十八日下午三時三十分許，在桃園縣○○鄉○○○路○○號七樓居處為警循線查獲，扣得甲○○所有預備供販賣所用之海洛因三包（合計驗餘淨重四點００公克）、甲○○所有供聯絡販賣海洛因所用之行動電話一支（含門號0989─134853號ＳＩＭ卡一張）、乙○○持有預備供販賣所用之海洛因一包（淨重０點一八公克）等物。
三、案經台北縣政府警察局新莊分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：檢察官就原審判決被告甲○○、乙○○無罪部分，未提起上訴，是該部分即告確定。本院僅就原審判決被告甲○○、乙○○有罪部分加以審理，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年台上字第五九四０號判決參照）。查本件監聽譯文係經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官，於九十六年四月二十日以九六年板檢黃精聲監字第０００五三六號核發通訊監察書，依法定程序執行通訊監察所取得派生證據，有通訊監察書在卷可稽（見本院卷第五七頁）。而本院提示上揭通訊監察譯文，請被告及其辯護人辨認其真實性時，被告等及其辯護人均表示不爭執，同意作為證據（見本院卷第八九頁反面）。是上開通訊監察譯文，自得作為證據。
二、證人郭秋祥於偵查時之證述部分按我國刑事訴訟法，已酌採英美法系傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定，被告以外之人，於審判外言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告反對詰問權。而本法所規定傳聞法則例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定：除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本件證人郭秋祥於偵查中，向檢察官所為陳述，雖屬被告以外之人審判外陳述，而為傳聞證據，然既均具結，已足擔保渠等陳述信憑性，尚難認有「顯不可信」之情形，且郭秋祥於原審均到庭具結陳述，並予被告等對質詰問機會，被告等及其辯護人均表示沒有意見，同意作為證據（見本院卷第八八頁反面、第八九頁），則上開證人偵查中所為陳述，亦具證據能力。
三、至本案認定犯罪事實所用之其他證據，經檢察官、被告等及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見，同意作為證據（見本院審判筆錄），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均應具有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○二人均矢口否認犯行，被告甲○○辯稱：伊固有於附表一編號一至四所示時間，分別交付所示數量之第一級毒品海洛因各一包予郭秋祥屬實；但伊乃與郭秋祥共同合資，由伊出面前去向台北「阿賢」購買第一級毒品海洛因，俟購得海洛因後，即將郭秋祥應分得之份量分給他，其中附表一編號三部分，因為當天是伊祖父忌日，無暇出來與郭秋祥見面，所以拜託乙○○出面，將郭秋祥應分得之部分毒品交給郭秋祥，伊並無販賣第一級毒品海洛因予郭秋祥，本案先後四次所為，充其量僅應成立轉讓第一級毒品罪云云。被告乙○○則辯稱：甲○○並無於附表一編號三所示時間，託伊將海洛因一包交予郭秋祥，因那次伊與甲○○沒有在一起，如何託伊將海洛因轉交郭秋祥，之前所說甲○○有將海洛因一包託伊交予郭秋祥，是因要配合甲○○之說法云云。
二、本院查：
（一）被告甲○○於警詢時已坦承有販賣毒品海洛因給郭秋祥四次，０‧一五公克價格一千元，賺取二百元；嗣於檢察官偵查中亦坦承有販賣毒品海洛因給郭秋祥並確定警詢內容出於自由意願，內容無誤等語（見九十六年度偵字第一二四０三號卷第九至一一頁、第四四、四五頁）。另被告甲○○於原審復不否認有以六千元之價格，交付郭秋祥海洛因一包（重量約０點九公克），被告乙○○亦不否認有為甲○○接過一次郭秋祥電話，後為警查獲，扣得上開海洛因之事實（見原審卷一第四二、五０頁，卷二第四０頁）。被告甲○○於本院前審供稱：其中附表一編號三部分，因為當天是其祖父忌日，其無暇出來與郭秋祥見面，所以拜託乙○○出面，將毒品交給郭秋祥；被告乙○○則供稱：其有交毒品給郭秋祥，甲○○要其轉交給郭秋祥，為何交給郭秋祥不知道，其知道交給郭秋祥的東西是海洛因等語（見本院上訴卷第六十六頁正反面）。核與證人郭秋祥於偵查時結稱：我之前有施用毒品，毒品來源是綽號「 志鴻 」，就是在警局警察給我指認的那個人。我們是在他林口家樓下交易的，我一次買六千元，我從今年三、四月跟他買約十次左右，有時是他自己本人交毒品給我，有時是他女朋友，就是今天被抓到的人「陳怡如」（即被告乙○○所冒名）交毒品給我，警察沒給我指認，但我在警局有看到她等情節相符（見九十六年度偵字第一二四０三號卷第四七至四九頁）。而證人郭秋祥於本次遭警查獲後所經採取之尿液，經送鑑驗結果，呈海洛因之代謝物即嗎啡之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司九十六年六月二十二日濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（見九十六年度偵字第一二四０三號卷第一一一頁）。綜合上開積極證據，被告甲○○確有販賣海洛因予郭秋祥四次，其中附表一編號三部分，因為當天適恰為被告甲○○祖父之忌日，其無暇出來與郭秋祥見面，所以指示被告乙○○出面，將郭秋祥所要購買之毒品交付給郭秋祥。此外，復有通訊監察書、通訊監察譯文、毒品初步鑑定報告書、法務部調查局毒品鑑定書、如附表二所示之物等件附卷可證，已堪認定。
（二）此外，由被告甲○○與證人郭秋祥間之卷附通聯紀錄中，亦有以下四則可證明渠等交易之情節：
１、於九十六年四月二十一日至四月二十二日：
（Ａ）你人在哪裡？我過去。
（Ｂ）怎樣？
（Ａ）我舅子要...。
（Ｂ）想要嗎？
（Ａ）嗯。
（Ｂ）好，我稍等馬上幫你拿過去，我現在在路上，我馬上去。
（Ａ）我要離開了。
（Ｂ）馬上到了啦，不然你在交流道等我。
（Ａ）哪一洞？第一洞還是第二洞？
（Ｂ）稍等一下啦，我到了再打給你。
（Ａ）好啦，不趕啦。
（Ｂ）不然在第一洞旁啦。
（Ａ）你差不多要多久？要十分鐘嗎？
（Ｂ）要哦。
（Ａ）因為我要下去「海湖」呀。
（Ｂ）等一下我要去台北。
（Ａ）等你台北回來好了啦，差不多幾點？
（Ｂ）我回來馬上打給你？
（Ａ）好，ＯＫ。......
（Ｂ）你回去了嗎？
（Ａ）我在家。
（Ｂ）我拿過去。
（Ａ）好，謝謝。
（Ｂ）不會。......
（Ａ）我等你，要出門咧。
（Ｂ）等一下，我洗澡，馬上好。
（Ａ）好。......
（Ｂ）（女子接聽）
（Ａ）跟志鴻講，我過去拿好了。
（Ｂ）他已經洗好了。
（Ａ）出門了嗎？
（Ｂ）要了。
（Ａ）好，我等他的電話。......
（Ａ）喂，你到了嗎？
（Ｂ）我在７－１１超商。
（Ａ）好。（以上見九十六年他字第二六九三號卷第六五至六九、二一四頁）由該等通聯內容及郭秋祥上開證述分析，郭秋祥先於九十六年四月二十一日晚間十一時三十八分許，撥打電話予被告甲○○，以其妻舅 王長孝 之名義，約定向被告甲○○購買六千元之海洛因，被告甲○○原先欲將其持有之海洛因送至郭秋祥住處，然因郭秋祥欲離開住處往「海湖」，二人先改約國道一號林口交流道一號出口（該交流道有三處出口），再因被告甲○○要去台北，而改約定被告甲○○自台北回林口時再送往郭秋祥住處，復因郭秋祥欲出門，再以電話聯絡欲改由郭秋祥前往被告甲○○住處取貨，終於九十六年四月二十二日凌晨四時許，在郭秋祥住處附近之７－１１超商前，由被告甲○○以六千元之價格，販賣海洛因一包予郭秋祥甚明。
２、於九十六年四月二十三日：
（Ｂ）人在哪裡？
（Ａ）我剛要下南崁，高速公路。
（Ｂ）高速公路下南崁嗎？你還在高速公路上嗎？
（Ａ）你在哪裡？我要下南崁還沒下？
（Ｂ）我們在南崁交流道，你下來後，我在公埔啊。
（Ａ）你在公埔嗎？不然台茂後面消防局那裡？
（Ｂ）不要，那裡太辣了？
（Ａ）不然要到哪裡？
（Ｂ）五福六福啦！
（Ａ）好，你說的那裡我知道，萊爾富嘛！
（Ｂ）對，萊爾富。......
（Ａ）怎樣？
（Ｂ）你要多少？
（Ａ）對喔，忘記跟你講，四一，要讚的喔！
（Ｂ）好啦。......
（Ｂ）出來萊爾富拿東西，我到了。
（Ａ）好。（以上見同上卷第七三頁）由該等卷附通聯內容及郭秋祥上開證述分析，郭秋祥先於九十六年四月二十三日下午一時二十五分許，撥打電話予被告甲○○，約定向被告甲○○購買數量不詳之海洛因，原欲在台茂貿易中心後方之消防局附近交易，然因被告甲○○擔心該處容易遭查緝，改約萊爾富超商前交易，再向郭秋祥確認其欲購買的數量為四分之一錢，最後在約定之萊爾富超商前交易完畢，應堪認定。
３、於九十六年四月二十四日：
（Ａ）你人在哪裡？
（Ｂ）我剛拿東西去給 高建 ，你說我人在哪裡，我叫我「阿妹」（指被告乙○○）拿給你，你要多少？
（Ａ）四一啊。
（Ｂ）你去「長堤」賣早餐那裡，我叫我「阿妹」拿下來給你。
（Ａ）好。......
（Ｂ）你到了嗎？
（Ａ）我到了。
（Ｂ）好，ＯＫ。（以上見同上卷第七六頁）該卷附譯文中所指之「阿妹」確是被告乙○○無誤一節，已據證人即被告甲○○於本院前審審理期日證述在卷（本院上訴卷第一三二頁）。另由該等通聯內容及郭秋祥上開證述分析，郭秋祥先於九十六年四月二十四日下午一時三十五分許，撥打電話予被告甲○○，欲向被告甲○○購買四分之一錢之海洛因，被告甲○○因在簡高建住處附近，因故委由其女友即綽號「阿妹」之被告乙○○在長堤汽車旅館附近將毒品海洛因交付給郭秋祥交易完畢，洵堪認定。
４、於九十六年五月四日：
（Ａ）喂！
（Ｂ）志鴻喔！
（Ａ）我 阿祥 ！
（Ｂ）ㄟ！
（Ａ）我在家裡。
（Ｂ）在家。你說吧！
（Ａ）阿！身上沒很多，一張。
（Ｂ）一張喔！
（Ａ）對！先問一下。
（Ｂ）我現在人在中壢ㄟ。
（Ａ）你不用先過來沒關係。如果你要回林口再轉到我這裡就好了。
（Ｂ）好啦！
（Ａ）應該不會很久？
（Ｂ）我儘量快一點。
（Ａ）OK、好！謝謝！我在家中！
（Ｂ）嗯！好！（以上見同上卷第二三五頁）由該等卷附通聯內容及郭秋祥上開證述分析，郭秋祥先於九十六年五月四日，撥打電話予被告甲○○，表示身上只有一千元，欲向被告甲○○購買海洛因（買一張即為買一千元份量海洛因之術語），被告甲○○因人在中壢，故約定俟被告甲○○回林口時再到郭秋祥住處交易，亦堪認定。
（三）雖證人郭秋祥原審審理時到庭翻異前詞證稱：我於偵查中說毒品來源是「志鴻」，就是在庭被告甲○○，我把錢拿給他，託他幫我調東西，他沒有賺利差，不會賺我的錢，我相信他，模式就是我打電話給他，約時間、地點，他調到東西就跟我聯絡，約見面，當場給他錢，他就給我海洛因，印象中有十次，乙○○沒有拿給我過，都是甲○○，四月二十四日這次四一代表四分之一錢，六千元，我沒有跟女生接觸過，四月二十二日這次的通聯是我跟甲○○的通聯，我們一起出錢去拿的，都是我出三千元、他出三千元，接聽的女子我不知道是誰，甲○○說是我給他六千元，他去拿六千元的量，只給我一半，他是賺吃的，就是指這一次，並不是賣，是他幫我調，我就倒一半給他等語（見原審卷二第九十五頁反面至九十八頁正面）。惟查與其於偵查時之前揭證述不符，更與被告甲○○於警詢、偵查時之前揭供述不合，顯見為事後迴護被告之詞，不足採信。
（四）被告乙○○雖以前詞為辯。惟查乙○○於本院前審已坦承伊有受被告甲○○之指示，於附表一編號三所示時、地，將第一級毒品海洛因交給郭秋祥屬實，伊知道甲○○託交之物為毒品海洛因（見本院上訴卷第六十六頁反面、第一一二頁反面、第一三一頁反面）；核與證人郭秋祥於偵查時之前揭證述，及被告甲○○之前揭供述相符。再查乙○○係被告甲○○之同居女友，二人關係密切，與被告甲○○同時在桃園縣○○鄉○○○路○○號7樓R1室之租屋處遭警查獲，此有警局解送人犯報告書及警詢筆錄足憑，且伊曾有多次施用第一級毒品案件前科，有本院被告前案紀錄表可稽。其於本次遭警查獲後所經採取之尿液，經送鑑驗結果，除呈安非他命陽性反應外，並呈海洛因之代謝物即嗎啡之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司九十六年六月二十二日濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（見九十六年度偵字第一二四０三號卷第一０九頁）。依被告乙○○具有長期購買毒品施用之經驗判斷，當認被告甲○○之所以指示伊交付毒品予郭秋祥之目的何在，不言可喻。足見其上開所辯，應係畏罪飾卸之詞，不足採信。
（五）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告甲○○上開販賣第一級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。況如前所述，被告甲○○於警詢中已坦承有從販賣毒品過程中賺取差價之利潤。且查被告甲○○與郭秋祥並非熟識至交，苟非意圖營利，其豈會甘冒重刑之風險而一再與其相約交易毒品？甚且於其祖父忌日當日（即附表一編號三部分）猶與郭秋祥進行毒品交易，若謂被告甲○○並未居間牟利，孰人置信？且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是以就被告甲○○販入毒品海洛因之價格因難期被告吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價為何；然揆諸上開說明，自仍無礙被告甲○○有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。被告甲○○雖辯稱伊僅係出面代為購買毒品云云，然觀諸上開被告甲○○所持用之上開行動電話門號通訊監察譯文內容，可發現證人郭秋祥均係直接向被告甲○○言明購買數量，被告甲○○再指定交易時間、地點交易，並無商請被告甲○○找人代買之文字或意思出現，況苟被告甲○○僅係代為聯繫調毒品，又豈有在證人郭秋祥致電洽購毒品時，逕由被告甲○○在電話中決定販毒數量、交易時、地，甚至親往約定地點交付毒品、收取價金之理？是被告甲○○顯係基於營利之意圖販賣毒品甚明。被告甲○○所辯，顯為事後卸責之詞，不足採信。
（六）綜上所述，被告二人前揭所辯，核屬犯後卸責之詞，均不可採。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行，均堪認定。
三、按毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月二十日以華總一義字第09800125141號修正公布，新法第四條規定：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之」，而舊法第四條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，應以修正前法律，較有利於被告甲○○、乙○○。
四、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○因其男友即被告甲○○祖父忌日，無暇交付毒品海洛因予郭秋祥，遂指示乙○○出面代為交付，乙○○既參與海洛因交易過程之交付，即屬分擔實施犯罪之行為，是被告二人就犯罪事實欄一（三）所示販賣第一級毒品予郭秋祥犯行之實行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告甲○○先後四次販賣海洛因予郭秋祥之行為，犯意各別、時地有異，應予分論併罰。查被告甲○○有如前所述之前案紀錄，於九十四年九月六日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重）。再審酌被告甲○○販賣毒品之次數為四次，重量每次不足一公克，所得合計一萬九千元，被告乙○○共同販賣毒品之次數為一次，重量僅有四分之一錢，所得六千元，情節非重，對社會之危害非鉅，堪認其等犯罪情狀實有值得憫恕之處，若科以法定最輕刑度無期徒刑，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，並就被告甲○○部分，依刑法第七十一條規定先加後減之。
五、原審對於被告甲○○、乙○○分別予以論罪科刑，固均非無見。然查：（一）毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月二十日以華總一義字第09800125141號修正公布；原審未及比較適用，即有未洽。（二）按毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，若與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收。蓋刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。換言之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院九十四年度台上字第1227號、第5984號、九十五年度台上字第5304號判決要旨參照）。經查附表二編號一、二所示毒品三包、一包，被告甲○○、乙○○均陳稱擬供己施用之需，並無供以販賣之意圖（本院上訴卷第一三四頁正面），因無法證明與被告甲○○本案之犯行有所關連，依照上開所述，即不得於本案中宣告沒收之。原審竟未予明辨，於本案中加以宣告沒收，亦有違誤。被告甲○○、乙○○上訴均否認販賣第一級毒品，甲○○並稱其所為僅應成立轉讓第一級毒品罪云云，雖均不足採；然原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告二人各自之素行不佳，及其等犯罪之動機、目的、販賣或幫助販賣毒品之次數、數量、犯罪所生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就被告甲○○部分定其應執行之刑。又行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決要旨參照）。扣案行動電話一支（含門號0989─134853號ＳＩＭ卡一張），為共犯甲○○所有，供本案販賣第一級毒品犯罪所用之物，依責任共通原則，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。另被告甲○○販賣毒品所得合計一萬九千元，為被告甲○○因販賣第一級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中六千元則係與被告乙○○共同販賣毒品所得，為被告二人因販賣第一級毒品犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之）。至扣案如附表二編號四之安非他命一包（淨重七點七公克）、注射針筒十九支、吸食器一組、殘渣袋十三只、分裝杓四支、分裝袋二包、電子磅秤一台、行動電話二支（門號分別為0916─401150號、0936─832107號）、現金二萬六千七百元等物，核與本案無涉，應退回由檢察官另行處理，併此敘明。
六、至被告乙○○於警詢及偵查中冒名陳怡如應訊，此部分涉嫌偽造文書罪嫌，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國99年8月24日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官初玲玲中華民國99年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│被訴事實│主文│├──┼───────┼─────────────────┤│一│於96年4月22日│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期│││販賣海洛因予郭│徒刑拾伍年肆月。扣案行動電話壹支（│││秋祥│含門號0000000000號ＳＩＭ││││卡壹張）沒收，販賣所得新台幣陸仟元││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│││││├──┼───────┼─────────────────┤│二│於96年4月23日│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期│││販賣海洛因予郭│徒刑拾伍年肆月。扣案行動電話壹支（│││秋祥│含門號0000000000號ＳＩＭ││││卡壹張）沒收，販賣所得新台幣陸仟元││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│││││├──┼───────┼─────────────────┤│三│於96年4月24日│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處│││，與乙○○共同│有期徒刑拾伍年肆月。扣案行動電話壹│││販賣海洛因予郭│支（含門號0000000000號Ｓ│││秋祥│ＩＭ卡壹張）沒收，販賣所得新台幣陸││││仟元應與乙○○連帶沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││├──┼───────┼─────────────────┤│四│於96年5月4日│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期│││販賣海洛因予郭│徒刑拾伍年貳月。扣案行動電話壹支（│││秋祥│含門號0000000000號ＳＩＭ││││卡壹張）沒收，販賣所得新台幣壹仟元││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│││││└──┴───────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│扣案之物品及數量│├──┼─────────────────────────┤│一│第一級毒品海洛因參包（合計驗餘淨重肆點零零公克）。│├──┼─────────────────────────┤│二│第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹捌公克）。│├──┼─────────────────────────┤│三│行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡│││壹張）│├──┼─────────────────────────┤│四│安非他命一包（淨重七點七公克）、注射針筒十九支、吸│││食器一組、殘渣袋十三只、分裝杓四支、分裝袋二包、電│││子磅秤一台、行動電話二支（門號分別為0000-000000號│││、0000-000000號）、現金二萬六千七百元等物。│└──┴─────────────────────────┘