臺灣高雄地方法院民事判決 97年度岡簡字第775號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林幸郎 律師
被 告 乙○○
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於中華民國98年3
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，
由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：緣原告甲○○於民國95年11月23日，向被告
乙○○借款新臺幣（下同）50萬元（下稱系爭貸款），並以
原告所有坐落高雄縣○○鎮○○段390之20（面積：3平方
公尺，權利範圍：3/1）、390之13（面積：69平方公尺，
權利範圍：3/1）地號土地，及同段1914建號即門牌號碼為
高雄縣○○鎮○○路○○○號房屋（總面積：217.96平方公尺
，權利範圍：3/1）鋼筋混凝土造四層樓房建物等不動產（
下稱系爭房地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，作
為系爭借款之擔保。是原告積欠被告之借款金額僅為50萬元
，惟被告竟未經原告同意，擅自將系爭抵押權之權利設定為
300萬元，並由被告聲請本院以97年度司執字第78763號強
制執行拍賣系爭房地中。為此，爰依強制執行法第14條之規
定，提起本件債務人異議之訴，並聲明求為判決：㈠確認被
告對於原告所有坐落高雄縣○○鎮○○段390之20地號土地
，面積3平方公尺，及同段390之13地號土地，面積69平方
公尺，及同段1914建號建物即門牌號碼：高雄縣○○鎮○○
路○○○號房屋持分各三分之一之抵押債權為新臺幣伍拾萬元
，㈡本院97年度司執字第78763號強制執行程序撤銷等語。
三、被告雖曾於98年2月26日言詞辯論期日到庭，惟因原告於該
言詞辯論期日經合法通知、無正當理由未到庭，經被告聲明
拒絕辯論致未提出答辯理由；嗣被告經合法通知無正當理由
未於98年3月24日最後言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作
何聲明或陳述。
四、法院之判斷：
㈠按「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先
受償之權。」，「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清
償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。
」，民法第860條、第873條分別定有明文。次按「強制執
行，依左列執行名義為之：五、抵押權人或質權人，為拍賣
抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。」
，「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債
務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，「法院
不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時
，得依職權調查證據。」，強制執行法第4條第1項第5款
、第14條第2項、民事訴訟法第288條第1項亦分別定有明
文，核先敘明。
㈡本件原告起訴主張其於95年11月23日，向被告借款50萬元，
並以其所有坐落高雄縣○○鎮○○段390之20、390之13地
號土地，及同段1914建號房屋等不動產設定抵押權予被告，
作為系爭借款之擔保，現經被告聲請本院以97年度司執字第
78763號強制執行拍賣系爭房地中等事實，業據原告到庭陳
述綦詳，並據提出本院97年度拍字第1087號民事裁定書、本
院民事執行處97年8月14日雄院高97司執祿字第78763號函
、系爭房地登記謄本等影本各1份附卷為憑；而被告則經合
法通知未於最後言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明
或陳述，惟經本院依職權調閱本院97年度司執字第78763號
強制執行卷宗核閱無訛，應堪信原告上揭主張為真實。
㈢嗣原告主張被告對其抵押權利僅為50萬元，擅自將系爭抵押
權之權利設定為300萬元等前詞，雖未據被告到庭答辯，亦
未據被告提出書狀作何聲明或陳述，然則經本院依民事訴訟
法第288條第1項規定，依職權調查證據審酌如下：
⒈系爭房地即高雄縣○○鎮○○段390之20、390之13地號
土地，及同段1914建號房屋等不動產，為原告及訴外人侯
方玉華（原告之母親）、 侯順福 （原告之三弟）等三人所
有，權利範圍各為3/1之事實，有原告所提附卷之土地、
建物登記謄本各1份在卷可稽（詳本院卷第11頁至第16頁
）。嗣原告於95年11月23日向被告借款50萬元，並簽立借
據及約定同意提供系爭房地設定抵押權予被告；另訴外人
侯方玉華 、侯順福等二人，則於95年11月24日向被告借款
250萬元，並簽立借據及約定同意提供系爭房地設定抵押
權予被告等事實，有借據2紙在卷足參（詳本院97年度司
執第78763號強制執行卷內第9頁至第12頁）。又原告及
訴外人侯方玉華、侯順福等三人，於95年11月23日共同為
抵押權之設定義務人兼債務人，就系爭房地設定權利價值
新臺幣300萬元之抵押權予被告之事實，亦有土地、建築
改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書等各1份在卷
可據（詳本院97年度司執字第78763號強制執行卷內第6
頁至第8頁）。是依上開證據所示，應係原告向被告借款
50萬元，另訴外人侯方玉華、侯順福共同向被告借款250
萬元，其三人合計共向被告借款300萬元，乃共同為抵押
權設定之義務人兼債務人，提供系爭房地設定權利價值新
臺幣300萬元之抵押權予被告，應堪認定。
⒉依上開事實可知，原告及侯方玉華、侯順福等三人，係共
同就系爭房地為抵押權之設定義務人兼債務人。其等三人
既自願共同就系爭房地為抵押權之設定義務人兼債務人，
設定權利價值新臺幣300萬元之抵押權予被告，其法律上
之意義顯有互相就他方之借款而提供己有之系爭房地擔任
借款擔保之目的存在，此種合於私法自治原則之法律行為
，尚無違背任何強制法律規定，自屬合法有效成立，已臻
明確。
⒊本件原告固僅向被告借款50萬元，惟其自願與侯方玉華、
侯順福共同就系爭房地，為設定抵押權之設定義務人兼債
務人，設定權利價值新臺幣300萬元之抵押權予被告，其
設定抵押權之行為自屬合法有效成立，已如上述。是原告
再於事後訴請確認其與被告間，就系爭房地之抵押債權僅
為新臺幣伍拾萬元，於法自非有據，應已明確。
⒋又本件被告係依本院97年度拍字第1087號拍賣抵押物裁定
書及確定證明書為執行名義，聲請本院以97年度司執字第
78763號強制執行事件，就系爭房地為強制執行拍賣之事
實，業據本院依職權調閱上開強制執行卷宗核閱無訛，有
上開執行卷宗可稽。則於原告就被告請求強制執行事件，
有何債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生之事
實舉證以實其說前，依民事訴訟法第277條：「當事人主
張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別
有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，
本院尚屬無從得有原告起訴主張之事實為真實之有利心證
，自不得訴請撤銷本院97年度司執字第78763號之強制執
行程序，應無疑義。
㈣從而，揆諸上揭法律規定，本件原告訴請確認其與被告間之
抵押債權為50萬元，及訴請撤銷本院97年度司執字第78763
號強制執行事件之強制執行程序，於法均非有據，所訴自應
予以駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
岡山簡易庭法官柯盛益
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
書記官葉明德